最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六三八六號
上訴人 甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年六月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二五五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一七五○三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決引用第一審判決書之記載，認定：上訴人甲○○曾於民國八十七年間因違反商業登記法，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十七年十二月二十三日執行完畢。緣已判刑確定之李○達自八十八年七月二十日起在台中市○○路○段○號經營「○○○美容護膚店」，並自同日開始，以每月底薪新台幣（下同）四千元之代價，僱用已判刑確定之劉○盟及上訴人分別擔任經理及副理。三人共同基於意圖營利之犯意，如有不特定男客到該店消費時，由上訴人負責接待及介紹服務內容，並以電話通知李○達，由李○達聯絡亦有共同犯意之不詳姓名者所經營之「○○應召店」，轉知大陸籍成年女子伍○英、韋○、楊○芬等人應召；另由劉○盟帶領男客至台中市○○路○○○號九樓李○達租用之套房，由李○達分配房間，容留服務之女子與男客為撫摸私處之猥褻（半套）行為，或姦淫（全套）行為，每次六十分鐘，「半套」收費二千五百元，由李○達抽取一千元；「全套」收費三千五百元，由李○達抽取一千五百元，餘由服務之女子取得。每招攬一名男客，上訴人與劉○盟另可獲得一百元，共同以上開方式恃以維生，以之為常業。嗣於八十八年七月二十三日凌晨零時三十分許，經警至「○○○美容護膚店」查獲上訴人及劉○盟，再循線至台中市○○路○○○號九○六房內，查獲男客張○名與楊○芬為姦淫之交易行為等情。因而維持第一審論處上訴人共同以意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。按刑法第二百三十一條第二項之妨害風化罪，以意圖使男女與他人為性交或猥褻，而有引誘、容留或媒介以營利之行為，並以之為常業者為要件。從而構成上開常業罪之犯罪事實，不僅事實欄應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決引用第一審判決書之事實，雖記載：上訴人自八十八年七月二十日起，受僱於李○達所經營之「○○○美容護膚店」擔任副理，而與李○達及另一名經理劉○盟，共同基於意圖營利之犯意，如有男客前來消費時，以電話聯絡應召站，通知大陸籍女子伍○英、韋○、楊○芬等人應召，容留服務之女子與男客在台中市○○路○○○號九樓租用之房間，為猥褻或姦淫之行為，抽頭營利，並以之為常業，嗣於八十八年七月二十三日凌晨零時三十分許，經警查獲男客張○名與楊○芬為姦淫之性交易。但自八十八年七月二十日起至同年月二十三日凌晨被破獲時止，除被查獲之當次外，是否已有其他男客來店消費，而有性交、猥褻之行為？又除楊○芬外，有無容留伍○英、韋○與他人性交或猥褻？非但事實欄未予記載，理由內亦毫無說明，已不足為適用法律之依據。況原判決僅憑男客張○名與楊○芬為「性交一次」，即論以「性交及猥褻」之常業犯，亦有研求餘地。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
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