最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六三八七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○乙○○上訴人即被告 丙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年六月十一日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一七四八○、一七六五七、一八四○八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
丙○○之上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定：被告丁○○係台灣肥料股份有限公司（下稱台肥公司）高雄廠之總務課工業關係管理員，兼該公司高雄廠產業工會常務理事；被告甲○○係同廠修繕工場保溫技術員領班，兼工會常務監事；被告乙○○係同廠修繕工場冷作電焊技術員，兼工會理事；上訴人即被告（下稱被告）丙○○係同廠硝酸工場化學工程師，為工會會員；另胡鳳基（業於更㈠審時裁定停止審判）則係同廠硝酸工場液氨充填技術領班，亦為工會會員。該五人竟基於共同竊取廠方所有氣氨之概括犯意，於民國八十年十二月間，由丁○○向該廠廠長袁士珍表示，工會欲回收處理槽車時所排出之廢氣氨，以防止空氣污染，並以該廢氣氨混合純水製造氨水出售，做為工會福利。經袁士珍同意後，丁○○為設置回收廢氣氨設備，指使甲○○委由不知情之海建船舶工程有限公司負責人林石城前來承做，並指示乙○○負責監工，而由乙○○命林石城將工會設置之氨水槽管線延伸至卸氨架邊緣（以便與廠方之氣氨管線聯結）。嗣乙○○為接通上開管線，乃向負責保管廠方管線之丙○○請教，而由丙○○予以指點。乙○○即私自將工會之回收設備與廠方之氣氨管線接通，並安裝二個開關閥及一個排氣閥。完成後，丁○○即僱用胡鳳基擔任操作員，約定由工會每半月付固定津貼新台幣（下同）二千元，如有加班，核實付給加班費，乙○○則教導胡鳳基操作之方法。丁○○、甲○○旋即囑胡鳳基，直接以台肥公司之氣氨製造氨水。胡鳳基承渠等之意，自八十年十二月十日起，視客戶之需要，每月約二至十次，利用下班時間，開啟管線閥門，使廠方所有之氣氨，經由工會自行設置之管線，進入工會之氨水槽，混合純水，製成氨水。其中胡鳳基於八十一年九月十九日至十月二十二日請休假、病假期間，則由甲○○另囑乙○○，以相同方法，製造氨水十一次。前後計自八十年十二月十日起，至八十二年六月十五日止，連續以上開方法竊取廠方所有之氣氨共一一三次，每次一車，製成濃度不同之氨水，計約竊得相當於百分之百濃度之氨水共十一萬八千二百七十九公斤，詳如原判決附表（下稱附表）所示，並分由胡鳳基或甲○○測量氨水濃度填寫出廠證，出售予不知情之建豐冷凍機材股份有限公司（下稱建豐公司），不法所得為一百零一萬五千零十六元（八十二年六月所出售之二車氨水，換算為百分之百濃度氨水計三千二百公斤另計），充作工會之基金。胡鳳基、乙○○所得酬勞約十三萬二千元，其中六千元由乙○○領得。嗣胡鳳基於調查及偵查中自白犯罪。案發後，該工會於八十三年五月二十七日繳回竊盜所得九十六萬六千六百八十二元，連同營業稅四萬八千三百三十四元，共計一百零一萬五千零十六元；八十二年六月間出售二車氨水之出售款，亦於九十年八月繳還台肥公司等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，並變更起訴法條，改判論處被告等共同連續竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例重在懲治貪污，澄清吏治，倘公務員假借其職務上之權力、機會或方法而竊取公有財物者，即與該條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪相當，並不限於公務員在執行職務時為之，亦不以公務員原有此項職務者為限。原判決認定丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、胡鳳基分別為公營事業台肥公司之管理員、保溫技術員領班、電焊技術員、化學工程師、液氨充填技術領班，並擔任工會幹部或為會員，共同基於竊取廠方所有氣氨之概括犯意，佯向廠長袁士珍表示工會欲回收處理槽車時所排出之廢氣氨，以防止空氣污染，並以該廢氣氨混合純水製造氨水出售，做為工會福利，旋於設置回收設備時，私自與廠方之氣氨管線接通，並利用下班時間，開啟管線閥門，直接竊取台肥公司之氣氨製造氨水，且填寫出廠證，使順利運出廠區，出售予不知情之建豐公司，得款百餘萬元，如果無訛。則被告等有無假借渠等職務上之權力、機會或方法而竊取台肥公司所有之氣氨？此與是否應論以公務員竊取公有財物罪，至有關係。乃原審未斟酌上情，僅以被告等未經管廠方所有之氨氣，且係利用下班時間竊取，並非在執行公務或職務時為之，即逕認與貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪之要件不合，而改判論處刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，自嫌速斷。㈡依據卷內資料，液氨與氣氨乃同一物質，均為濃度百分之百之氨，僅在不同溫度、壓力下，分別呈現液體或氣體之狀態而已。至於氨水，則係以氣氨或液氨為原料（通常在氣氨狀態下），加入純水稀釋後所製造之產品（其濃度約在百分之二十幾）。從而液氨與氨水，兩者有別（見更㈣審第一卷第二七五頁、第二卷第一二一頁）。原判決認定，被告等共同竊取台肥公司所有之氣氨，加入純水，製成氨水出售，如果無訛，則被告等所竊取者，應為氣氨（在高壓低溫狀態時為液氨），並非氨水。乃原判決依百分之百濃度計算其總量時，卻將所竊取之氣氨（或液氨），誤載為氨水十一萬八千二百七十九公斤（見原判決第四面第十八行），另附表內亦將氣氨（或液氨）之重量，誤載為氨水之重量，已有違誤。又依原判決認定之事實，被告等共同竊得之氨水（應係氣氨之誤，已見前述）為十一萬八千二百七十九公斤，詳如附表所示。但依其附表之記載及理由欄之說明，其總重量則為十一萬八千二百八十一點一七公斤（見原判決第十二面第十行、附表第七面合計欄），前後亦不相適合。㈢依加值型及非加值型營業稅法第三十二條第一項前段規定（修正前營業稅法亦同），統一發票係由銷售貨物或勞務之營業人（即賣方）開立，交付買受人（即買方）。本案被告等係以台肥公司產業工會之名義，將製造完成之氨水，出售予建豐公司，故應開立統一發票者為賣方之產業工會，並非買方之建豐公司，本院前次發回意旨，業已指摘及此。又依卷附之統一發票影本記載，其買受人為「建豐冷凍機材股份有限公司」（見偵字第一七四八○號卷第一七三至一八一頁）。丁○○且供稱：工會有申請統一發票使用，卷附之統一發票（指販賣氨水給建豐公司之統一發票）係存根聯，所以沒有蓋工會之印章（見更㈣審第一卷第一六二頁）。乃原判決以上開統一發票採為被告等犯罪之證據時（依該發票計算竊取之數量），仍誤認為係建豐公司購買氨水後，開給台肥公司產業工會之憑證（見原判決第二十面第七至十行），其違誤之情形，仍然存在。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
駁回部分 (即丙○○上訴部分)：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件檢察官對於被告丙○○雖依（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪嫌提起公訴，惟原審係變更起訴法條改依刑法第三百二十條第一項之普通竊盜論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，被告自不得上訴於第三審法院（僅檢察官得上訴於第三審法院）。丙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日