最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六四五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 陳峰富律師被 告 丙○○
乙○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月二十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第三六四０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、上訴人即被告甲○○部分：本件原判決認定甲○○係台北縣雙溪鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年間，雙溪鄉公所擬委外辦理該鄉都市計畫一０∣０二號道路開闢工程之設計業務，該工程設計案原規劃直接委託由原係雙溪鄉鄉民代表會副主席即同案被告丙○○所實際經營之德記工程顧問有限公司（下稱德記公司）承辦，因丙○○斯時準備競選鄉民代表連任，且德記公司承攬雙溪鄉公所之工程已多，為避免牽扯及己，故而洽商由統鑫工程顧問有限公司（下稱統鑫公司）負責人徐福信（業經原審判決無罪確定）以統鑫公司名義承作，丙○○、徐福信二人乃將文昌測量有限公司（下稱文昌公司）曹永隆出具之估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予承辦之甲○○。詎甲○○明知上開無比價之情形，竟於八十二年四月二十日在其職務上所製作之委託設計請示單上，虛載本案經上開三家設計公司估價，而以「統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計」之不實比價紀錄，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，層轉該鄉鄉長林慶麒核判，足以生損害於雙溪鄉公所對於工程招標事宜管理之真正等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾（緩刑三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定：「丙○○、徐福信二人乃將文昌測量有限公司……曹永隆出具之估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予承辦之甲○○」等情（見原判決第三頁第六行以下），但其理由欄則先採徐福信於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）訊問時所供：「（前述工程實際比價之情形為何？）丙○○向我表示前述工程由我承作設計後，過了三、四天左右，我即將統鑫公司、文昌測量有限公司已蓋立公司大、小章及公司資料（電話住址）之空白估價單交予丙○○，由丙○○填載估價單上業主名稱、日期及承辦金額比例後，單獨（本人未參加）前往雙溪鄉公所建設課親交甲○○」等語（見原判決第五頁第五行以下）為證，而認該等估價單係由丙○○交予甲○○，嗣又援引證人賴怡伶於調查站訊問時所證：「德記、文昌、統鑫公司三家之估價單是我先生（指徐福信）親自持往以比價方式由統鑫承作」、「是承辦人甲○○叫我先生準備三家公司之估價單來比價。」等語（見原判決第五頁最後一行以下、第六頁第五行）為據，又認該等估價單係由徐福信交予甲○○。是原判決事實之認定與理由之說明不相符合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。證人林慶麒於原審審理中曾到庭結證稱：「（案發當時之職務為何，是否瞭解採購的程序？）當時我是當雙溪鄉鄉長，對採購的程序瞭解」、「（服務費未滿新台幣︿下同﹀壹佰萬元時，行政機關是否自行決定以何種方式辦理？）按照規定委託設計費用在一百萬元以下，承辦機關可以用比價方式辦理，承辦機關可以自行決定由何種方式辦理」、「（雙溪鄉公所辦理本案計畫以比價方式有無違反行政程序？）沒有」、「（鄉公所辦理比價時，廠商將估價單送給何人？是否交給承辦人員、鄉公所的收發處、只放在承辦人之桌上或甚至轉交均可？）如果公開招標的話，要經過公開程序，我們要收件的，但是如果比價的話，就沒有規定，那些方式都可以」、「（如果請人放在承辦人員桌上是否可以？）也可以」、「（比價時，比價廠商估價單上，是否要蓋公司印鑑？）我不知道，比價的不一定要蓋，但公開招標的一定要」、「（承辦人員有無義務查證估價單上之印文？）他沒有義務，因為沒有存根，如果是公開招標的話，就要去核對，但是比價的話，就沒有義務這樣做」、「（壹佰萬元的比價，是否有規定廠商一定要在場？）不一定，如果是公開招標的話，也沒有規定廠商一定要在場」、「（比價決定後，後續之程序為何？）就是經過一定程序辦理完成後，由承辦人員簽到科長，然後到財政、主計、秘書，到鄉長核對才完成」、「（雙溪鄉公所委託辦理都市計畫一０∣０二號道路開闢工程之設計比價程序，有無違反規定？）我們都是依法辦理」、「（工程設計的服務費占契約約定的發包總工程費之二點五，是否偏低，是否符合上級法令規定之範圍內？）是有偏低，但是還是在範圍內，因為我們的規定是百分之四」等語（見原審更㈠卷第八十七頁至第八十九頁）。如果證人林慶麒上開所證無訛，則依規定委託設計費在一百萬元以下時，承辦單位既可採比價方式辦理，且在比價過程中，並沒有規定廠商一定要在場，而甲○○在收到廠商送來之估價單時，亦無義務查證估價單上之印文是否屬實，故甲○○是否有公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，即不能無疑，原判決對證人林慶麒上開有利於甲○○之證言不予採納，復未說明不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違法。㈢、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄認定甲○○在其職務上所製作之委託設計請示單上，虛載不實比價紀錄，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書云云（見原判決第三頁第八行以下），然依卷附雙溪鄉公所委託設計請示單（見外放證物袋）所示，其上內容係記載：「主旨：為本鄉都市計畫第一０∣０二號道路開闢測量設計工程辦理估價結果簽請核示」、「說明：本案經三家設計公司估價如次：１、德記公司所提設計費為工程費百分之三．五０計算。２、統鑫公司所提設計費為工程費百分之二．五０計算。３、文昌公司所提設計費為工程費百分之三．００計算」、「擬辦：本案擬以價格最低之統鑫公司辦理設計」等語，並無業經其辦理比價程序之記載，且依原判決所採為證據之徐福信、賴怡伶於調查站所供，及其所認定之事實，上述德記、統鑫、文昌公司出具之估價單，亦確係由該三家公司所提出，而非偽造（見原判決第五頁第六行以下、第十三行以下、第七頁第十行），則甲○○於收到統鑫、德記、文昌等三家公司之估價單時，僅依職權將該三紙估價單照實記載並附於委託請示單呈請上級長官批示，似難謂其於該委託請示單上所登載者為不實之事項，是原判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違背法令。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至於甲○○被訴對於主管事務直接圖利既、未遂而不另為無罪諭知部分，公訴意旨認與其前開經科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此說明。
二、被告丙○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：丙○○係雙溪鄉鄉民代表會副主席，亦係德記公司之實際負責人，係依據法令從事公務之人員。徐福信係統鑫公司負責人，受雙溪鄉公所委託辦理都市計畫一０∣０二號道路開闢工程之設計業務，為受公務機關委託承辦公務之人員，乙○○係唐堃實業有限公司（下稱唐堃公司）負責人。渠等基於共同之概括犯意，連續於八十二年四月初某日，甲○○為圖利丙○○，原先將該公所經辦之前揭工程規劃設計案內定由丙○○所經營之德記公司承辦，然因丙○○當時準備競選連任，且德記公司承包之工程太多，為避免牽扯及己，乃由丙○○洽商由徐福信以統鑫公司名義承作，嗣由丙○○、徐福信共同偽造不實之文昌公司估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予甲○○，由甲○○明知無比價之情形，於八十二年四月二十日在職務上所製作之委託設計請示單上，為「統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計」之不實比價紀錄，使統鑫公司順利得標承作，而圖得不法設計費五十七萬元。甲○○、丙○○、徐福信明知前揭工程主要施工材料「加勁格網」、「鍍鋅機編蛇籠」設計須作市場調查、詢價憑辦，亦明知乙○○所經營之唐堃公司，係以經銷上開材料營利，其經銷之商品並分別獨家擁有ＢＳＩ及ＳＡＢＳ證明符合ＩＳＯ／９００２品質標準證書，且乙○○利用其所經銷前揭商品之其他經銷商礙於同行之情，未便作競爭，不願出售相同產品予乙○○綁標工程之包商情形，渠等乃勾結，依乙○○所提供資料，將該工程「加勁格網」材料品質標準限制，設計為：「應附有出廠證明及英國國家標準局ＢＳＩ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，證明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品管標準」；至「鍍鋅機編蛇籠」之品質標準規範為「提供……南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」；以出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２標準之鑑定單位及高估前揭材料價格綁標（其中「鍍鋅機編蛇籠」部分，乙○○之進價為每立方公尺八百十元，售價為二千八百五十元，數量為九百二十立方公尺；另「加勁格網」部分，乙○○之進價係每平方公尺一百三十五元，售價為四百十元，數量為一萬六千零六十五平方公尺），意圖使乙○○獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元，惟因包商正力營造股份有限公司（下稱正力公司）吳博仁於施工中，欲購買前揭材料時，發現該公司僅能以顯不合理之高價向唐堃公司購買，而查得上情，乃向台北縣政府等單位陳情，而使徐福信承認其限制出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之鑑定單位係不當，而改用其他鑑定單位檢驗符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之產品而未遂。因認丙○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利既遂、同條第二項、第一項第四款之對於主管事務直接圖利未遂及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪嫌云云。經審理結果，以犯罪不能證明，乃撤銷第一審關於丙○○之科刑判決，改判諭知丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、證人即文昌公司職員廖德勝於調查站訊問時已明確證稱：「此估價單非文昌公司發出，亦非本人決定之估價單」、「（你如何確定此估價單非屬你及文昌公司所有？）因為第一，該張估價單上所蓋之文昌測量公司負責人陳國泰之大小章並非文昌公司的，本人可以提供文昌公司與負責人之大小章供貴站參考；第二，該估價單上之筆跡並非本人的筆跡，因為所有文昌公司（自七十四年本人接手後）對外之估價單，均係由本人親自填具並交予公司小姐蓋立唯一大小章戳後，再統一以郵寄方式參與比價、投標；第三，本人迄今仍未從甲○○處得知雙溪鄉有此都市○○○號道路開闢工程、測設工程之比價情事，所以本人可以確定該張估價單係被人偽造的」等語（見偵查卷第四十一頁反面、第四十二頁反面、第四十三頁），雖其嗣於檢察官偵查中改稱：「我只是負責測量業務，（文昌公司）負責人是陳國泰」、「（調查局所提示之估價單是否文昌公司之印章？提示）是」、「（為何在調查局說不是？）我回去問曹先生，他說有寄此估價單，那是我們公司副印」等語（見偵查卷第一０九頁反面、第一一０頁）；於一審審理時又證稱：「印鑑章有二副，副印有很多副」、「我（在調查局）講是印鑑章有在，那不是印鑑章，是曹先生寄的」、「我們投標都用印鑑章，我七十四年進公司服務，我保管印鑑章，我不知有此工程，是約談後（調查局）我問曹永隆才知，估價單用副章是比價，私人有用副章，公家都用印鑑章，詳細我記不起來。」等語（見一審卷第二宗第九十六頁、第九十七頁反面）；於原審上訴審訊問時復證稱：「（文昌公司估價單何人所蓋？）公司人蓋的」等語（見原審上訴字卷第一宗第一七三頁）。另證人即文昌公司之設計人員曹永隆於檢察官偵查中雖證稱：「（這估價單何人筆跡？）不是我本人的筆跡，可能是我叫同事寫的」等語（見偵查卷第一一六頁反面）；於一審審理時復證稱：「（估價單）我教同事寫，章是當時小姐蓋的，印鑑章有三副，副章有二副」、「（對廖德勝檢方筆錄有何意見？）設計部分有參與比價，我負責設計，他（指廖德勝）負責測量，出價他不知道，章應該他知道，測量時出價單是我送的，放在林先生桌上，大概是這樣子」等語（見一審卷第一宗第二一四頁）。但苟如證人廖德勝、曹永隆所述，文昌公司之估價單確係該公司所寄，何以其等均無法供出該估價單係由文昌公司之何職員所寫？且其等對文昌公司印鑑章及副章之數目為何證述不一？再依證人廖德勝上開於調查站訊問時所證，文昌公司自七十四年以後之對外估價單，均係由其親自填具並交予公司小姐蓋立唯一大小章戳後，再統一以郵寄方式參與比價、投標，但本件文昌公司之估價單卻例外由曹永隆寄發，其原因為何？曹永隆是否有經文昌公司之負責人陳國泰授權？其上之文昌公司大小章戳何人所蓋？凡此，皆攸關丙○○有無行使偽造私文書之犯行，原審未予調查究明，即遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、原判決採取財團法人台灣經濟鑑定委員會所出具之鑑定研究報告書資以認定本件文昌公司之估價單非偽造之證據（見原判決第十七頁倒數第三行以下），惟該會鑑定結果與憲兵司令部刑事鑑識中心所為之鑑定結論不同，且財團法人台灣經濟鑑定委員會之鑑定研究報告書係於八十九年三月二十七日由丙○○之選任辯護人具狀提出，並係由丙○○自行提供印鑑章及本件文昌公司之估價單影本供該會比對（見原審上訴字卷第二宗第六十四頁、第七十六頁、第八十三頁反面、第九十頁反面），另依徐福信前開於調查站所供，伊係將空白之文昌公司估價單交由丙○○轉交予甲○○，則其亦可能將所據以偽造該文昌公司估價單之印章及該估價單影本一併送請財團法人台灣經濟鑑定委員會鑑定，是原判決逕採該會之鑑定結果為證，亦不無再予研求之餘地。又原判決既以證人廖德勝僅就文昌公司多副印章中之一枚提出送請鑑定，所提出之印章有無錯誤，難以肯定，而認該憲兵司令部刑事鑑識中心所為之鑑定結果無證據價值可言，尚難執為丙○○不利之認定，卻不命證人廖德勝再提出於本件文昌公司估價單上使用之印章，俾供比對調查，卻反認文昌公司其餘印章無再為鑑定之必要云云（見原判決第十八頁第七行以下），亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決本部分不當，非無理由，應認原判決關於丙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又丙○○被訴對於主管事務圖利既遂、未遂部分，公訴意旨認與前開行使偽造私文書部分，有方法結果之牽連關係，依牽連犯裁判上一罪關係起訴，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官以被告乙○○係唐堃公司負責人，與丙○○、甲○○、徐福信共同勾結，由乙○○提供資料，將雙溪鄉都市計畫一０∣０二號道路開闢工程主要施工材料「加勁格網」、「鍍鋅機編蛇籠」品質加以限制，以出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２標準之鑑定單位及高估前揭材料價格綁標，意圖使乙○○獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元，惟因包商正力公司吳博仁於施工中，欲購買前揭材料時，發現該公司僅能以顯不合理之高價向唐堃公司購買，而查得上情，乃向台北縣政府等單位陳情而未遂。因認乙○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利既遂、同條第二項、第一項第四款之對於主管事務直接圖利未遂及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。原判決以乙○○犯罪不能證明，乃撤銷第一審關於乙○○之科刑判決，改判諭知其無罪。檢察官不服原判決，於九十年九月二十八日提起上訴，其上訴意旨僅就丙○○、甲○○等之行為，應否成立行使偽造文書及圖利犯行而為爭執，關於乙○○部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，關於檢察官對乙○○部分之上訴，自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日