最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六四六八號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年五月十六日第二審更審判決（九十一年度上重更字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○強劫而強姦部分之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同連續強盜而強制性交罪，仍均處死刑，褫奪公權終身，固非無見。惟查：㈠、行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。原判決就上訴人等所犯強盜而強制性交之犯行，僅將上訴人等行為時之法律（即民國八十八年四月二十一日修正公布前之舊懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強姦罪）及裁判時之法律（即刑法第三百三十二條之強盜而強制性交罪）為新舊法之比較，而就中間時法（即廢止前，於八十八年四月二十一日修正公布之懲治盜匪條例第二條第一項第八款強劫而強制性交罪）之規定，漏未併予比較（見原判決第十二頁第四至六行），自有適用法則不當之違法。㈡、科刑判決之事實一欄，應將法院職權上所認定之被告犯罪事實，詳為記載，方足為適用法律之根據。原判決就上訴人等與謝○能（係上訴人等之兄，已於八十七年九月七日死亡）共同對被害人蘇蔡○○（人別資料詳卷）強盜而強制性交（即原判決事實）部分，於事實欄內僅記載：上訴人等與謝○能係於強盜該被害人之財物後，由上訴人甲○○強制性交得逞等情，並未認定甲○○有強制性交二次之犯行；然於理由欄內則說明「被害人雖稱感覺上有二人輪姦，係因當時雙眼被矇住使然，依據被告乙○○及謝○能之供述，被告甲○○先後強制被害人性交二次自屬可信」等旨（見原判決第十三頁第八至九行），已有事實與理由不相適合之違誤。又上訴人甲○○倘對該被害人強制性交二次屬實，其先後二次之強制性交犯行，究係出於如何之犯意？原判決既未於事實欄內明白認定，且就該先後二次之強制性交犯行應如何論罪，亦未於理由欄內詳細說明，均難謂為適法。㈢、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決認定上訴人等對上開被害人蘇蔡○○強盜而強制性交（即原判決事實）部分，係以共犯謝○能生前於另案（原法院八十七年度上重更㈡字第四○號）之自白為主要證據之一（見原判決第十三頁第六至七行）。然查本件並無前揭謝○能案件之相關卷證附卷足參，原審亦未調取，於審判期日依法調查，致謝○能究竟如何於他案中自白此部分之犯行，尚無資料可稽，遽採為判決之基礎，於法亦有未合。㈣、判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決就上訴人甲○○與謝○能共同強盜被害人吳○○（人別資料詳卷）財物（即原判決事實）部分，於理由欄先則說明「本件被告甲○○駕駛汽車將被害人機車撞倒，由被告甲○○、謝○能（按應係謝○能一人之誤）持木棍敲擊被害人頭部，並擬將被害人強押上車，渠等顯然係承同一強盜強制性交之概括犯意，著手實施其強盜強制性交犯罪」；繼謂「惟嗣因被害人吳○○在被告等尚未著手實施強制性交罪構成要件行為之前，即已逃離現場，故僅實施強盜部分之犯行」云云（見原判決第二十頁第七至十一行），其對於此部分上訴人甲○○與謝○能究僅實施強盜部分之犯行，抑或已實施強盜而強制性交之犯行？先後之論述齟齬，非無判決理由矛盾之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，案關重典，原判決既猶有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日
Ｋ