最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五五五號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○乙○○右上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一０二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、經核原卷，被害人陳日新於民國八十八年（應係八十三年之誤）八月二十三日在警員廖伯毅對其製作筆錄時，係指稱：伊發現被告甲○○、丙○○、乙○○三人（下稱被告等三人）偷取工地之馬桶，其中有二人打伊等語，另其於同年八月二十六日當警員殷第萍對其製作筆錄時，亦係稱：有二人動手打伊，甲○○和另一名男子等語，陳日新於該二次警訊時，就動手毆打伊之人數，並無前後指訴不一之瑕疵，是原判決謂陳日新於八十八年（應係八十三年之誤）八月二十三日在警員廖伯毅對其製作筆錄時，係指稱遭水電工人甲○○、丙○○、乙○○三人毆打，與其後於警員殷第萍製作筆錄時稱，有二人動手打伊，對加害人之指認有所不同云云，有認定事實不依證據之違法。㈡、依證人廖伯毅對其製作陳日新筆錄之經過所稱：陳日新是講兇嫌為水電工，當時陳日新之子在旁，伊等先查好水電工之資料，陳日新講，伊對資料找出來的，陳日新講水電工後伊等核對，對出來是被告等三人等語，似係陳日新先指訴係水電工涉嫌，而後警方再查出水電工資料交陳日新指認口卡，並非如原判決所謂非陳日新主動指訴被告等三人之犯行，而係警方經偵辦認定特定之涉嫌人後，再由陳日新指認口卡，原審未再就此事實加以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、陳日新指被告等三人曾於工地中庭面向陳日新房間拜拜、燒香、燒金紙，以求心安等情，證人李志城亦證稱其事後印象中被告等三人好像有在拜拜，即被告等三人亦不否認有拜拜一事，雖辯稱因事後一個多月他們有問神說，因他們沒有在附近土地公拜拜，才會被冤枉，所以他們三人才到工地入口拜拜云云，惟依證人李傳炎於原審所述，案發工地附近是有一土地公廟，距工地三、五百公尺，果真如被告等三人所述，其等理應至土地公廟拜拜，而不應於工地入口拜拜，是原審採信被告等三人所稱其等係拜土地公，而非向陳日新房間拜拜之辯解，似不合經驗法則云云。
惟查：㈠、本件原判決以公訴意旨略稱：被告等三人共同意圖為自己不法之所有，於八十三年八月二十日二十四時，利用當天有颱風，較無人注意之際，共同至渠等工作之地點即坐落桃園市○○路○○○號世紀名園工地，正欲竊取該工地之馬桶時，為該工地夜間值班人員陳日新發現並制止，被告等三人惟恐事機敗露，竟心生殺人犯意以防陳日新他日報案，即以電線綑綁陳日新雙腳，使陳日新無法抗拒，繼而持鐵條毆打陳日新頭部，致陳日新昏迷後，將陳日新丟棄於其晚間值班時所睡之房間床上，而將該工地之和成牌ＣＳ三００型馬桶一組及Ｌ三二０型洗臉盆一組（約值新台幣一萬五千元）取走後，隨即離去。嗣於翌（二十一）日上午七時三十分許，該工地另一人員楊振群聽見陳日新咳嗽聲，經查看才發現陳日新雙腳被電線綑綁，身上多處受傷，報警處理，並將陳日新送醫急救，始倖免於死，但致使陳日新受有頭部外傷併顱部內出血之傷害。因認被告等三人共同牽連觸犯懲治盜匪條例第五條第一項之盜匪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等情。經審理結果以：被告等均否認有盜匪及殺人未遂犯行。而陳日新於八十三年八月二十三日警員廖伯毅對其製作警訊筆錄時，係指稱：伊遭水電工甲○○、丙○○、乙○○三人毆打云云，但其於同年月二十六日在警員殷第萍製作警訊筆錄時則改稱：有二人動手打伊，甲○○和另一名年約二十多歲男子，甲○○之同夥伊不認識云云，嗣其於一審時更指訴稱：當時很暗，伊沒有看清誰先動手打伊，但是丙○○說要打死伊云云。陳日新先後對加害人之指述不一，自有瑕疵。另陳日新於警訊時聲稱：伊遭人毆打，並用電線綁伊雙手雙腳，且說要打死伊，繼而持鐵條毆打伊頭部，將伊抬到床上，而後伊就昏迷云云，但其於檢察官偵查中卻先改稱：伊被他們以鐵條毆打頭部後就暈倒了云云，嗣又指稱：伊係先被打昏過去，再以電線綑綁，再送到工寮內云云。其前後指訴遭受攻擊之情形亦出入甚大，故陳日新之指訴有明顯之瑕疵，尚難採信。且陳日新於案發時，年齡已達六十七歲，且其亦自承是日晚正值颱風夜，當時案發地點又無電源，其係用小手電筒照，才知道是被告等三人偷馬桶。則以案發當時係颱風夜，又無電源，視線不清之情況下，陳日新僅憑小手電筒之亮度，焉能明確指認被告等三人。況被告等三人均否認其等有陳日新所指案發當時在門外接應之白色或灰色貨車。再依證人廖伯毅證述其對陳日新之筆錄製作經過，另參酌警方曾於八十三年八月二十二日晚上十一點許派員至甲○○家，將甲○○帶至桃園警察分局，向其稱本件陳日新指遭其毆打，惟未製作筆錄，即將甲○○飭回，直至同年月二十四日始將被告等三人拘提到案，並製作訊問筆錄等情以觀，陳日新並非主動指訴被告等三人犯罪，而係警方經偵辦認定特定之涉案嫌疑人後，於陳日新經急救甦醒之際，將警方所認定特定涉案嫌疑人口卡，交由其指認，是陳日新指認當時之意識是否清醒？即有疑問。另證人林丁旺、劉香蘭、李傳炎於原審更一審調查時固均證稱：陳日新在加護病房時，伊等去看他，陳日新指是被告等三人打伊的等語。然該等證人係於警員將被告等三人口卡交陳日新指認並製作警訊筆錄後，方前往探視，而陳日新所述，係受警方訊問影響後之結果，且該等證人所述，亦僅為傳聞證據。又被告等三人所辯案發時彼等均在家休息乙節，均經彼等之妻楊秀雲、周秀玲、張淑雲於檢察官訊問時證述屬實。再證人邱清順於原審及原審上訴審審理中亦證稱：八十三年八月二十日是農曆七月半，當晚快十二點時，伊在住處二樓陽台看到甲○○在他家客廳看電視，伊是住甲○○家對面，彼此距離僅約十二米等語。而從證人邱清順住處二樓陽台確實可直接看到甲○○家中之客廳，亦經原審前往證人邱清順住處實地勘驗無訛，是甲○○及證人邱清順所言，尚非不足採信。又證人陳定穀於原審上訴審調查時復證稱：伊於八十三年八月二十日晚上十點多送麵包及麵龜去乙○○住處，當時乙○○在家等語。另查無其他積極證據足證被告等三人於案發時確曾至工地。至證人楊振群只是事後發現陳日新遭棄置工寮，而將其送醫急救之人；證人李志誠僅證明陳日新遭不知姓名之歹徒毆打，及事後經清點工地，發現衛生設備器材有短少；證人林建隆則係於陳日新向警員陳述被害經過時，在場旁聞其事之人，是該等證人均非在場目睹被告等三人實施犯罪者，彼等證詞即難資為認定事實之依據。又雖陳日新曾另具狀指被告等三人曾於工地之中庭面向陳日新被害房間拜拜、燒香、燒金紙，以求心安，此有李志城、林丁旺目睹云云。但於原審調查時，證人李志城已證稱：伊事後印象中被告等三人好像有在拜，但拜什麼，伊就不知道等語；證人林丁旺亦證稱：伊並沒有看到被告等三人在工地拜拜，聽說李傳炎有看到等語；然證人李傳炎則證稱：伊只有聽說，並沒有看到被告等三人在工地拜拜等語。是該等證人均無目睹被告等三人有於工地面向陳日新被害房間拜拜、燒香、燒金紙之事，況工地常有拜拜祈求平安之事，此乃眾所週知之事，縱被告等三人於工地有祭拜行為，亦與民間習俗無悖。另被告等三人於原審審理中亦已供稱：事發後一個多月，伊等問神，說伊等因未在附近之土地公廟拜拜，才會被冤枉，故伊等才到工地入口拜拜等語，而在案發工地附近三、五百公尺處，確有一土地公廟，亦經證人李傳炎證述屬實，自不能妄以被告等三人為求心安而作法事，即臆測本案是被告三人所為。又案發翌日雖有颱風，惟既仍有多人照常上工，亦不得以被告等三人於翌日仍依舊前往工地施工，即遽認其等係事後回到現場查看陳日新是否死亡及其他狀況以為應變。另依證人黃睿達、黃元祿所證，亦不能認本件案發地點之電源係被告等三人於案發之前刻意切斷，以方便其等於當晚竊取工地衛浴器材。再本件工地於案發後固發現失竊馬桶及洗臉盆各一組，但依現場照片所示，案發時工地倉庫內尚存放有數十組衛浴器材，而依陳日新所述，本件加害人有三人，案發時，倉庫外又有一貨車接應，且其復已被制服綑綁在床，衡情該工地當無僅失竊衛浴馬桶及洗臉盆各一組，況依證人李志城所證，本案發生後之同年月二十六日夜間，案發工地所存放之馬桶復遭竊一空，被告等三人既甫於同年月二十五日經交保停止羈押，衡情斷無膽大再至該工地行竊之理。此外，又查無其他積極證據足資證明被告等三人有殺人未遂及盜匪之犯行。乃維持第一審諭知被告等三人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已敘明其憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。㈡、陳日新於八十三年八月二十三日警訊時確曾指稱：「（伊）在桃園市○○路世紀名園工地遭水電工甲○○、丙○○、乙○○三人毆打」、「（警方提供之甲○○、丙○○、乙○○三人口卡片是否毆打你之人……？）警方提供之口卡片是毆打我之人沒有錯」等語（見偵查卷第十頁正、反面），是原判決因此謂陳日新於該次警訊時指稱：伊遭水電工甲○○、丙○○、乙○○三人毆打等語，與卷內資料並無不合，上訴意旨認原判決對該項事實之認定有不依證據之違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決是斟酌全卷所有證據，而認定被告等三人被訴殺人未遂及盜匪等罪嫌不能證明，並認陳日新之指述前後不一，存有瑕疵，不足採信，已如前敘，故本件是否非陳日新主動指訴被告等三人之犯行，而係警方經偵辦認定特定之涉嫌人後，再請陳日新指認口卡，即與判決結果顯無影響，是原審縱未就此事實再加以詳查，亦無於審判期日應予調查之證據而未予調查之違法。㈣、其他上訴意旨，對於原審所為證據憑信力之判斷，有違背何項經驗法則，並未依據卷內證據資料，具體指摘，漫謂原審採信被告等三人所稱其等於案發後在工地拜拜、燒香、燒金紙，係拜土地公，而非向陳日新房間拜拜之辯解，似不合經驗法則云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日