最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五六五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 郭士功律師右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月十六日第二審判決（八十八年度少連上訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七六八三號、八十六年度偵字第五三一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於意圖營利引誘未滿十八歲之人為性交易為常業部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十二年間犯妨害風化罪，經原審判處有期徒刑一年二月確定，執行至八十四年一月二十八日假釋出獄，刑期至八十四年七月十三日縮刑期滿，以已執行論。又基於意圖姦淫而和誘未成年女子（含未滿十六歲之女子）脫離家庭後，加以姦淫（即性交，下同）之概括犯意，自八十五年四月間起，至八十七年間止，連續和誘未成年女子陳○○等七人脫離家庭，並帶至台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓等租賃處所同住，加以姦淫後，再意圖營利，設詞引誘陳○○等人至台北市各賓館與不特定之男客為性交易（即賣淫），從中牟取交易所得之大部分款項，並賴此維生，以之為常業。其詳情如左：㈠於八十五年四月二十一日前後，在台北市○○街○○○巷某泡沫紅茶店結識陳○○（000年0月00日生，名字詳卷），約一星期後即意圖姦淫而和誘陳○○脫離家庭，將之帶往台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓租賃處所同住，予以姦淫多次。其後又將之帶至台北市○○○路○○○巷○○號六樓同住，並設詞引誘陳○○至台北市○○街○○飯店及松江路○○飯店與不特之男客姦淫，每次代價新台幣（下同）六千元至一萬元，所得款項悉由上訴人取得，僅給予陳○○一千元零用。嗣陳○○於八十五年十月底逃離，並於同年十二月六日向警方報案。㈡於八十五年四月間在台北市○○街結識伊○○（000年0月0日生，名字詳卷），即意圖姦淫而和誘伊○○脫離家庭，將之帶往台北市○○路及敦化北路上址同住，並於同年四月及九月各姦淫伊○○一次。㈢於八十五年間認識魏○○（000年0月000日生，名字詳卷），即於八十五年五、六月間意圖姦淫而和誘魏○○脫離家庭，帶往台北市○○路上址同住，至同年六、七月再遷至台北市○○○路上址同住，予以姦淫多次。其後又將之帶往台北縣永和市○○路○段○○○號地下室及同市○○街○○○巷○號一樓等處同住，並自八十七年五月起至同年十一月六日止，多次引誘魏○○至台北市○○街一帶之賓館，與不特之男客為性交易，所得金錢供上訴人花用。㈣於八十五年七月間結識呂○○（000年0月000日生，名字詳卷），即意圖姦淫而和誘呂○○脫離家庭，帶往台北市○○○路上址同住，進而姦淫，至同年九月底止。在此期間，上訴人多次引誘呂○○至台北市○○○路○○賓館及新生南路等處之賓館，與不特定男客為性交易，約每二、三天賣淫一次，每次代價八千元，由上訴人取得花用。㈤於八十六年十一、十二月間認識魏○○（000年0月00日生，名字詳卷），即意圖姦淫而和誘魏○○脫離家庭，先後將之帶往台北市○○路○段○○○號十一樓、台北縣永和市○○路○段○○○號地下室、同市○○街○○○巷○號等租賃處所同住，並自八十七年初起至同年八月止，予以姦淫多次。另自八十七年六、七月間起，至同年十一月六日止，約先後十次引誘魏○○至台北市○○○路等處之賓館與不特定之男客為性交易，每次代價一萬五千元至二萬元，悉數由上訴人取得花用。㈥於八十七年四月間認識楊○○（000年0月000日生，名字詳卷），即意圖姦淫而和誘楊○○脫離家庭，帶往台北縣永和市○○路○段○○○號地下室同住，予以姦淫多次。另自八十七年五月下旬起至同年十一月六日止，約先後八次引誘楊○○至台北市○○○路○○賓館等處與不特定男客為性交易，每次代價二萬元，悉數由上訴人取得，每次僅給楊○○一千元零用。㈦於八十七年三月初認識連○○（00年00月00日生，名字詳卷），即意圖姦淫而和誘連○○脫離家庭，將之帶往台北縣永和市○○路○段○○○號地下室租賃處所同住，至同年五月遷至同市○○街○○○巷○號一樓同住，連續予以姦淫多次。並自八十七年五月間起至同年八月二十五日止，多次引誘連○○到台北市○○街附近之賓館與不特定男客為性交易，賣淫所得悉數由上訴人取得等情。因而撤銷第一審關於媒介使未滿十八歲之人為性交易、加重略誘、強姦、意圖營利引誘良家婦女與人姦淫、強制、意圖營利以強暴使未滿十八歲之人為性交易部分諭知無罪之判決，並變更起訴法條，依牽連犯從一重改判論處上訴人意圖營利引誘未滿十八歲之人為性交易為常業（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠高等法院及其分院設少年法庭。又對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例之刑事案件，應由少年法院管轄，少年事件處理法第五條第三項、第六十八條第二款，分別定有明文。原判決既認定，上訴人對未滿十八歲之女子，犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，卻由刑事庭為審判，自有違誤。㈡刑法上之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立（本院七十九年臺上字第五四七號判例參照）。原判決事實記載：上訴人基於意圖姦淫而和誘未成年女子（含未滿十六歲之女子）脫離家庭，予以姦淫（即性交）之概括犯意，自八十五年四月間起，至八十七年間止，連續和誘未成年女子陳○○等七人脫離家庭，並帶至租賃之處所同住，加以姦淫後，再意圖營利，設詞引誘陳○○等人至台北市各賓館與不特定之男客為性交易，從中牟利，並賴以維生，以之為常業。理由亦說明：上訴人誘拐被害人等脫離家庭之目的，在於姦淫被害人等（見原判決第十一面末行至第十二面首行），如果無訛。則上訴人係為姦淫之目的而和誘被害人脫離家庭，且已有姦淫行為，倘姦淫部分已合法告訴，兩罪間固有牽連關係，應從一重處斷（本院二十七年上字第二六六四號、二十九年上字第八一八號判例參照）。但上訴人於「誘而後姦」之後，再意圖營利引誘被誘人與他人為性交易，將之帶往各賓館接客賣淫，並以之為常業部分；與先前已經完成之犯罪，在客觀上究竟有何不可分離之直接密切關係？原判決未予說明，即逕依牽連犯從一重論處，自嫌速斷。㈢證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一，少年事件處理法第八十五條第一項定有明文。原判決理由已說明：「（各該被害人）賣淫時有時由魏○○帶領，有時賣淫所得亦由魏○○轉交被告（指上訴人甲○○），益見魏○○長期與甲○○同住，遭其『利用』」（見原判決第十三面第六至七行）。惟魏○○係000年0月000日生（見原判決第三面倒數第三行），於八十五年間遭上訴人「利用」時，係未滿十八歲之人（僅十六歲餘）。上訴人有無利用未滿十八歲之魏○○犯罪或與之共同實施犯罪？此與上訴人應否依上開規定，加重其刑，至有關係。原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。㈣原判決認定，上訴人自八十七年初起至同年八月間止，連續多次姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子魏○○；及於八十七年四、五月間，連續多次姦淫十四歲以上未滿十六之女子楊○○，如果無訛。則依行為時之修正前刑法第二百三十六條規定，犯同法第二百二十七條第一項之罪者（即姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子罪），須告訴乃論。而告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項，定有明文。上訴人之上開行為，是否業經有告訴權之人，於告訴期間內為合法之告訴？原審未予調查審認，判決書亦毫無說明，即遽為實體之判決，亦有未合。㈤依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定。故審判長於上訴人陳述上訴要旨後，應準用同法第二百八十七條、第二百八十八條規定，就被訴事實訊問被告並調查證據。原判決以：檢察官雖僅就上訴人對陳○○、呂○○、伊○○、魏○○等四人侵害部分提起公訴；惟上訴人併對魏○○、楊○○、連○○三人侵害部分，與已經起訴之部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併加以裁判。但依原審審判筆錄記載，審判長於審判期日，僅就起訴書所載之部分（即被害人陳○○、呂○○、伊○○、魏○○部分），為調查審理；至於魏○○、楊○○、連○○等三人被侵害部分，並未依上開規定訊問被告及踐行調查證據之程序，亦未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定告知此部分行為所犯之罪名，即遽為有罪之判決，顯屬違法。㈥性侵害犯罪之案件，審判不得公開，但經被害人同意者不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條定有明文。本件除檢察官起訴上訴人涉嫌強姦（即強制性交）罪外，原判決已認定上訴人併牽連犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，依上開規定，其審判非經被害人同意，不得公開。乃原審法院於八十九年八月二日審理時，未經被害人同意，竟予公開審判（見原審卷第一三二頁），其所踐行之訴訟程序，亦與規定有違。㈦原判決據以論罪科刑所適用之刑法第二百四十條第三項、第二百四十一條第三項第二項，均於八十八年四月二十一日修正公布，於同年月二十三日生效，其刑度雖與修正前相同，但姦淫與性交之構成要件已經變更。原審於八十九年八月十六日為裁判時，未說明如何適用法律，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於意圖營利引誘未滿十八歲之人為性交易為常業部分有撤銷發回更審之原因。另原判決說明不另為無罪諭知部分（即原判決第十七至十九面，理由乙之部分），基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另被訴違反槍礮彈藥刀械管制條例部分，原審係依修正前（即八十五年九月二十五日修正公布）之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝論處罪刑，其法定本刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
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