最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月十五日第二審更審判決（九十年度重上更㈥字第一０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第二三九五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：一、高雄縣○○鎮○○段○○○○號，於民國八十一年七月十一日註銷編定，並登載於土地登記簿，及將編為特定農業區農牧用地註銷，且地目為旱，但非為農業區或農地，（見重上更㈤卷第一０六頁簡碧霞證詞及第一二四頁鎮公所函）。而該一六七號土地整筆是「水溝用地」，為被告甲○○所明知（見八十年度訴字第一四四二號卷第四四頁反面），故其於審核時已知該一六七號土地並非農業區至為灼然。是該一六七號土地之使用分區為「水溝用地」，非屬農業用地之範圍，其所有權之移轉自不得減免土地增值稅，此有高雄縣稅捐稽徵處旗山分處九十一年一月二十八日旗稅分二字第０一三四六號函附卷可憑（見重上更㈥卷第一八八頁）。況於審理中亦供稱核發土地使用分區證明書之一般寫法（見重上更㈤判決理由二之４），如依其一般寫法，該一六七號土地之移轉自不得減免土地增值稅，其竟於陳信宏抗議後在其要求下故為不同之寫法，使該一六七號土地被認為農業區，再由旗山鎮公所據以發放自耕能力證明書，而使郭金生於辦理移轉上開土地之登記時，免除土地增值稅新台幣（下同）0000000元，而為他人圖得不法利益，並足生損害於旗山鎮公所對核發土地使用分區證明書、自耕能力證明書之管理及稅捐稽徵機關徵稅之正確性。詎原判決竟認被告無登載不實，無圖利之情事，顯有適用法則不當之違法。二、原判決理由四、㈡之７記載，被告係主動追回使用分區證明書，足見其使用分區證明書之記載方式主觀上應無虛偽記載，甚而圖利他人犯意之存在。然查，證人林惠美證稱：本件伊要存檔時，發現被告所載之內容不妥，即向課長報告，課長叫伊發文請申請人把文件拿回來更正，課長說後第二天伊即發文，伊向課長報告之前，被告不知道，課長當時有向伊說要找被告來問，後來被告向伊說要去向對方拿回來等語（見重上更㈤卷第一三六、一三七頁）。是林惠美於八十一年九月十四日以八一旗鎮建字第０九三二九號函，緊急通知陳信宏及柯張福金，顯係林惠美主動為之而與被告無關，被告僅是於重新核發之公文發出後才找林惠美，然原判決竟誤解林惠美之證詞而認該公文係被告主動追回，認該使用分區證明書無虛偽登載，無圖利他人之犯意，顯與卷證資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告原係高雄縣旗山鎮公所清潔隊員，自八十一年一月八日起至同年十月底止，奉該所建設課長林光輝指示，接續協助代理該鎮公所職員梁福生、林惠美二人核發都市計劃土地使用分區證明書，係依據法令從事公務之人員，而有下列犯罪事實：㈠八十一年四月間，蔡芳蘭為受讓黃合和所有坐○○○鎮○○○段○○○○號」土地，委由代書柯張福金○○○鎮○○○○○段土地之都市計劃土地使用分區證明書，被告明知該段土地使用分區為「水溝用地」，卻於八十一年四月二十三日藉協助承辦人林惠美核發該分區使用證明書機會，誤導林惠美將該土地誤列為「農業區」，出具八一旗鎮建字第四五三號都市計劃土地使用分區證明書，使承受人蔡芳蘭持以向不知情之葉有義請領自耕能力證明書，而得以於辦理該段土地移轉登記時，免除土地增值稅七萬二千五百三十六元（即起訴書附表一部分）；㈡於八十一年八月間，鍾滿生為買受並移轉郭金生所有坐○○○鎮○○○段第一六七地號」應有部分四分之三之土地，委由代書陳信宏，於八十一年八月七日，就同段一六七、一六八、一七六、一七八、一八五號等五筆土地，一次遞件申請自耕能力證明書，被告明知其中之同段第一六七號土地係屬水溝用地，仍於八十一年九月二日所核發之文號八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書中，故意將其中一六七號土地一筆列記為「農業區」，再自行持交知情之葉有義（同案被告之一，經原審更㈣審判處無罪後，於八十九年一月三日上訴期間內死亡，檢察官未上訴因而確定），由葉有義於八十一年九月七日出具八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書，而使郭金生（起訴書誤載為鍾滿生）於辦理移轉該段土地移轉登記時，免除土地增值稅0000000元（即起訴書附表二部分）；均足生損害於稅捐稽徵之正確性及土地使用分區證明書之核發管理機關。因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款（按指八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之罪），刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，應依連續犯及牽連犯之例處斷云云。經綜合其調查證據之結果，對有關被告於八十一年九月二日核發八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書，將頭林段一六七地號土地一筆記為「農業區」而持交葉有義，由葉有義於八十一年九月七日出具八一旗鎮農字第一六一二號自耕能力證明書予郭金生，圖利郭金生，牽連涉犯圖利等罪部分（即起訴書附表編號２部分），依憑林惠美於八十一年七月二日核發八一旗鎮建字第００四號土地使用分區證明書、八十一年四月二十三日核發八一旗鎮建字第四五三號土地使用分區說明書、被告於八十一年七月六日核發八一旗鎮建字第０一一號土地使用分區證明書之記載，認土地使用分區證明書中「備註欄」之欄位非完全不可註記「土地使用分區名稱」，且土地使用分區證明書主要係證明土地之「使用分區」種類，若能以所記載之文字明確表達，即足達其證明之目的，縱製作過程未循規蹈矩或與一般審核註記習慣有別而為註記，充其量僅是違反公文製作範例，並無損該公文書之證明效力。並依據八一旗鎮建字第一一五號土地使用分區證明書、高雄縣政府八十二年六月十七日府建都字第一００七二０號函等證據資料，認被告既將「一六七部分為水溝用地」之標示記載於土地使用分區證明書之備註欄位，已作出「一六七號部分為水溝用地」之證明，尚無違反規定或慣例之必然可言，就形式上觀察，並無登載不實之情事。且對被告於八十二年九月八日調查站訊問時雖供稱「我之前是出具為水溝（如二七八號表），但一一五號表出具時，申請人陳信宏則要我出具成農業區，他說該地是農業區，如不出成農業區，他要舉發我以前出具不實分區證明事，於是我才出具成農業區，但不放心，故而在備註欄加註一六七部分為水溝用地」等語，但該證明書就頭林段一六七號之分區使用，本無不實，縱認依照後開林惠美名義製作之「四五三號表」確然有不同之證明內容，但並無證據足認該表已另引發圖利他人爭議。況縱若被告受陳信宏要脅而再製作「一一五號表」屬實，然其並未依陳信宏之要求將「一一五號表」載明成無爭議之農業區證明方法，反而為因應陳信宏要脅壓力，而變通於備註欄加註「一六七部分為水溝用地」之其他非違常註記證明方法，其所呈現不願接受要脅，但又兼顧其先前可能作業疏失被民眾指責之疑慮心態甚明，因認被告未故為不實之證明，應符實情。原判決復依憑被告之陳述，證人林惠美於上訴審證稱：發現錯誤後，被告立即拜託伊設法將證明書繳回，林光輝於原審更㈥審亦陳述曾與被告、林惠美討論如何補救，討論結果是用公文追回等語，認該公文為被告主動追回，進而推論被告並無虛偽登載甚而圖利他人之主觀犯意。並以葉有義於調查站之供述、卷附系爭簡便行文表稿件係由被告在承辦人欄簽名，再送由建設課課長林光輝核可並代鎮長決行後，正式發文等卷證資料，駁斥證人陳信宏於調查局、葉有義於偵查中證稱該分區使用證明書係由被告製作後直接交付給葉有義之陳述為不實；復以葉有義於調查站之供述、陳信宏於第一審、原審更㈠審之供述，認陳信宏並未曾與被告接觸，葉有義又否認曾與被告商量，進而認陳信宏於調查中所稱：「葉有義乃詢問甲○○，經渠等商量後」一語，應屬個人主觀憶測之詞，顯難據為被告與葉有義有謀議核發不實自耕能力證明書之不利認定。此外又查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指此部分牽連涉犯圖利及行使公務員明知不實而登載於職務上所掌之公文書之犯行，因認被告此部分之犯罪不能證明，撤銷第一審關於此部分不當之有罪科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。檢察官上訴意旨所指各節，或就原審綜合調查證據之結果所為證據取捨及判斷職權之適法行使，或原判決已說明之事項，或於判決主旨不生影響之事項，任意指摘為違背法令，自非適法之第三審上訴理由，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。另關於被告於八十一年四月二十三日協助承辦人林惠美核發出具八一旗鎮建字第四五三號都市計劃土地使用分區證明書予蔡芳蘭，圖利蔡芳蘭，經原判決諭知無罪部分（即起訴書附表編號１部分），原判決理由內已詳述其證據取捨及判斷之理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查檢察官上訴理由並未依據卷內資料，就此部分具體指摘，揆之首開說明，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其此部分上訴違背法律上之程式，一併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日