最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六五一八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 鄭洋一律師被 告 乙○○選任辯護人 林春鏞律師
宗淑媛律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十年九月七日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一八０七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分（即上訴人甲○○部分）：本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十九年初至八十年十月三十一日止，原係彰化商業銀行（下稱彰化銀行）審查部經理，對於貸款核撥業務有主管之權責，係依據法令從事公務之人員。緣盈宏建設股份有限公司（下稱盈宏公司）於七十八年間，在坐落高雄市○○區○○段六六、六七、六八、十九之二、二十地號等五筆土地上，興建地上二十一層地下四層之ＣＢＣ國際海港企業大樓（下稱海港大樓），該大樓於七十九年八月三十一日開工，因大樓之興建，需要大筆資金，盈宏公司實際負責人兼該公司總經理郭再興，與原彰化銀行苓雅分行經理黃加茂熟識，遂透過該層關係，為取得資金週轉，而於八十年元月間，以盈宏公司名義，提供上述五筆土地設定抵押擔保，向彰化銀行苓雅分行申請擔保貸款新台幣（下同）三億八千六百萬元及建築融資無擔保貸款六億五千萬元。彰化銀行苓雅分行放款承辦人為能明瞭盈宏公司上開海港大樓銷售成績及股東有多少自有資金可投入，暨確保所貸放之款項可收回，乃就盈宏公司上述申貸案件，於彰化銀行放款申請書上簽註：盈宏公司銷售之自備款應設立專戶，配合該行建築融資按比率二分之一撥款及徵提聯合建築經理股份有限公司（下稱聯合建築經理公司）承諾書，承諾事項如下：「㈠、對建築業者興建計畫及有關必要文件之審查、建築工程造價與基地價值之評估。㈡、工程進度之查核。㈢、變更起造人之查核。㈣、申請人債務發生遲延或不履行時依貴行之委託代為清理處分。㈤、建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還本金，經貴行書面通知並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程及費用。」，案經彰化銀行苓雅分行轉呈總行於八十年三月八日經常務董事會核准照案通過。嗣彰化銀行苓雅分行經理黃加茂調任彰化銀行西高雄分行（下稱西高雄分行）經理，盈宏公司旋又向彰化銀行申請上開三億八千六百萬元之土地擔保貸款及六億五千萬元之建築融資無擔保貸款轉由西高雄分行承作，案經西高雄分行轉呈總行於八十年三月二十二日照原苓雅分行所提條件核准通過，八十年四月八日聯合建築經理公司就盈宏公司興建上開海港大樓辦理建築融資乙案，出具承諾書予彰化銀行，承諾事項如下：「㈠、本公司已與建築業者簽訂『委任契約』，辦理左列事項：１、興建計畫之有關必要文件予以審查，並作成分析報告。２、工程進度之查核。３、個案財務稽核及工程款核撥之審核。４、營建管理。５、不得變更起造人名義之查核。㈡、建築業者不履行契約無故終止建造或不依約按期繳納貸款利息或償還貸款本金，經貴行書面通知，並指定本公司代為清理處分時，本公司自當接受，並即代為進行清理處分繼續興建至完工交屋為止，前項清理處分工作係指本公司應支付一切必要之工程款及費用。㈢、本工程完工交屋後，經決算所發生之盈虧均由本公司承擔。」。嗣聯合建築經理公司因認盈宏公司銷售成績不理想，盈宏公司股東已無自有資金可投入興建上開海港大樓，無法將二分之一之配合款存入彰化銀行指定之專戶內及設定抵押權問題談不攏，而於八十年五月二十八日，在馬榮吉省議員見證下與盈宏公司終止委任關係，聯合建築經理公司並於八十年六月六日以聯合總字第八００四一七號函西高雄分行（正本）及總行（副本）撤銷上開八十年四月八日所出具之承諾書，該撤銷承諾書函並經黃加茂、甲○○二人核閱簽名。而西高雄分行於八十年六月五日，就上開土地擔保貸款部分核撥三億八千六百萬元予盈宏公司。盈宏公司則於同年月十二日，又向西高雄分行提出一億五千六百萬元建築融資撥款之申請，當時放款承辦員歐清勤及蘇政良等人認為盈宏公司未符合上開二分之一配合款存入彰化銀行指定之備償專戶（此部分為承辦人之認知，實際核貸條件為「依工程進度並配合自備款按比率各二分之一撥貸」，亦即應依工程造價二分之一撥貸），及聯合建築經理公司已撤銷承諾而不同意撥放，認不符撥款條件，乃以不符合授信條件為理由而拒絕盈宏公司撥款之申請。郭再興為盈宏公司能順利取得前開六億五千萬元無擔保建築融資貸款之第一筆一億五千六百萬元貸款之撥放，乃於八十年六月間，委請對列席省議會備詢之彰化銀行高層職員有質詢權及對彰化銀行有預算審查權之台灣省議會議員馬榮吉、邱創良二人，先後出面三次基於幫助郭再興在上開授信條件未備齊之情形下能取得全額貸款核撥，而向彰化銀行高層人員關說施壓，第一次郭再興會同馬榮吉、邱創良二人，在台灣銀行高雄分行，找來西高雄分行經理黃加茂，質問貸款已核准，為何不撥款？黃加茂稱其無權決定；第二次由郭再興陪同前開二省議員至中興新村台灣省議會，欲找彰化銀行總經理即被告乙○○未果，僅黃加茂及歐清勤到場，而無結果；第三次郭再興又陪同前開二省議員至彰化銀行台北總行，找乙○○要求取銷上開貸款要二分之一配合款之規定及更換建築經理公司，在總經理會客室乙○○又找來黃加茂及審查部經理甲○○協商，乙○○以該部分其無權決定，而無結果。惟黃加茂礙於上開省議員之關說，竟向不知情辦理總務之郭萬得偽稱總行已同意變更盈宏公司授信條件，指示郭萬得繕寫「聯合建築經理公司已解除委任先前出具之承諾書作廢，借戶未銷售，無二分之一配合款，借戶盈宏公司申請一億五千六百萬元之建築融資」等文字，由黃加茂具名於八十年六月十四日，以彰西高字第一一二八號函請彰化銀行總行申請貸放，經由甲○○任經理之總行審查部審查後，呈報放款審議委員會審議，審議時乙○○公出未蓋章，而彰化銀行董事長羅吉煊認有諸多疑義未立刻批示，而俟乙○○返回辦公室過目簽名後，始批示：「原核貸條件及本案處理經過有無疑慮之處，請審查部詳細說明，提常董會討論」，其後於八十年六月二十七日，召開第十五屆常務董事會第一一七次會議時，由審查部就該案提出報告，常務董事聽完報告後，認為有疑點待釐清，而以「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何尚無建築經理公司接辦？原承貸（苓雅）分行為何轉另一（西高雄）分行承辦？原申貸用途為何變更？為何原申貸時稱至申請日止已銷售百分之六十六，而現在又稱尚未銷售？務應切實查明有所交待後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由，將該案發回西高雄分行查明辦理，惟該常務董事會之決議中並未准許該案可變更原八十年三月八日核准條件，就工程造價之全額撥貸，亦未同意可無建築經理公司提徵承諾書。彰化銀行於八十年六月二十七日，召開第十五屆常務董事會第一一七次會議時甲○○亦列席在場，且與未在場之西高雄分行經理黃加茂均明知西高雄分行尚未向新建築經理公司徵提承諾書，在新建築經理公司未出具承諾書下更換建築經理公司，彰化銀行對盈宏公司放款之債權恐不能確保，且該一億五千六百萬元之申貸金額已逾該次即地下室完成建築造價二分之一，均有違原八十年三月八日之核准貸款條件，如將盈宏公司上開一億五千六百萬元建築融資撥款案，重新再送常董會仍難獲准通過，甲○○與黃加茂竟因前受省議員關說，而共同基於圖利盈宏公司之犯意聯絡，於盈宏公司在八十年七月三日向西高雄分行提出申覆書時，由黃加茂捨原貸款業務承辦人員，指示不知情之總務郭萬得繕寫「㈠、原經聯合建築經理公司評鑑後因雙方條件未能談妥而作罷。㈡、該工程現已完成地下四週之連續壁及第四樓底層，正繼續向上進行中，該公司計劃興建至地上二樓以上時，擬委託臺育建築經理公司辦理，已接洽中。……㈤、本案推出時銷售百分之六十六，嗣因發生一段長時間之訴訟而無開工，且謠傳臨近仁愛河，地下可能會冒水，施工困難等原因，紛紛解約。
㈥、至於債權能否確保乙節，以該款之貸放將先收回先順位之民間債務並塗銷其抵押權，且可興建至地上二樓，對本行之債權並無不利。」等文字，由黃加茂具名於八十年七月四日，以彰西高字第二十九號函彰化銀行總行審查部申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司，總行審查部收到西高雄分行申請函後，甲○○乃就其主管之貸款核撥業務，於八十年七月六日，在西高雄分行申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上批示「准予辦理」等文字，違法批示同意撥放。上開申請撥放一億五千六百萬元建築融資案，雖經甲○○批示「准予辦理」，惟西高雄分行放款承辦人歐清勤、蘇政良等人仍認為盈宏公司不符合授信要件未同意撥款，黃加茂乃指示不知情之行員黃美香開立支出傳票，再由黃加茂違反正當程序，未經相關支出傳票承辦人員用印，自行於西高雄分行放款支出傳票經辦、製票欄、經副襄理欄、轉帳欄均蓋用自己之印章，而於同月十五日，違法核撥一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司，直接使盈宏公司圖得違法核撥該一億五千六百萬元之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原審於九十年九月七日判決時，其據以論罪科刑之八十一年七月十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款，已再於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效。前開修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其犯罪構成要件已從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」。倘上訴人之行為，於修正前之法律及修正後之法律，均構成犯罪時，即應依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較；倘上訴人之行為，於修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無處罰規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決。原判決說明：足見甲○○上開違法撥款行為確使彰化銀行之債權受有難於依限受償之損害等情（原判決第二十九頁第六至七行），是否認定彰化銀行嗣已收回對盈宏公司一億五千六百萬元之部分貸款？苟彰化銀行嗣已收回對盈宏公司一億五千六百萬元之部分貸款，則盈宏公司是否因甲○○之行為而獲得違法核撥一億五千六百萬元之利益，即甲○○所為是否合於修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之犯罪構成要件，尚待調查釐清，原審對上情未及調查審認比較適用，理由亦未及說明，尚有未合。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。甲○○否認有何前揭犯行，辯稱：彰化銀行董事會於八十年三月八日已核准盈宏公司六億五千萬元之建築融資貸款案，該公司於同年六月二十七日提出之一億五千六百萬元撥款申請，係就其已核准之建築融資案，就其中一部分改變付款方式而已，該部分之貸放審查標準與該公司財務結構良好與否無關。況彰化銀行除撥放前開一億五千六百萬元，及其調離審核部經理職後又核撥二億元及二億九千四百萬元二筆貸款，足見上開常務董事會會議決議結論所謂「審慎辦理」係准許辦理撥放之意思，否則其後何以又撥放二筆貸款？又依盈宏公司申請貸款案所提之擔保品相當充足，對土地已設定第一順位四點三二億元，第二順位十二點四五億元予彰化銀行，該案地主保證金貸款三點八六億元加上一點五六億元建築融資共五點四二億元，仍在抵押權擔保價值安全範圍之內，且西高雄分行對於八十年六月十七日常務董事會指示事項，經查明後報稱盈宏公司承諾以該貸款收回民間債權，而塗銷民間優先順位抵押權。伊准予撥放，對彰化銀行可增加利息之收入，並無不利，絕無圖利他人之動機及犯意等語（原審法院上訴卷㈠第一０五、一一五、二八二頁，上訴卷㈡第六十七頁、第六十九頁）。原判決對於甲○○此項有利之辯解，未詳予究明釐清，復未敘明不予採取之理由，尚有可議，本院前次發回意旨已詳予指明。原判決固於甲○○不另為無罪諭知之部分說明：盈宏公司第二、三筆貸款案（即二億元、二億九千四百萬元部分）之核撥，顯係利用董事會之不知、錯誤而核撥，就董事會議中得見之審核資料，董事會於審核該第三筆融資貸款之核撥時，尚無從依審核資料發覺有違法撥放之情形等情（原判決第四十七頁第十二至十四行）。然盈宏公司前開第二、三筆貸款，於送董事會前是否已先通過審查部及放款審議委員會之審核程序（第一審卷㈠第一０三頁）？何以該部分於審查部及放款審議委員會審議時均未有反對之意見而均同意貸款？上情與甲○○所辯各情是否屬實及本件事實如何攸關，原審對上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為有利甲○○認定之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又八十一年七月二十七日修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之對於主管之事務直接圖利罪，其所得或所圖得之不法利益數額，究為若干？與行為人之論罪科刑至有關聯，自應明白認定，詳細記載，始足為適用法令當否之判斷。原判決事實欄記載：甲○○、黃加茂直接使盈宏公司圖得違法核撥該一億五千六百萬元之不法利益等情（原判決第七頁第十七至十八行）；於理由欄說明：盈宏公司所興建之本件海港大樓積欠彰化銀行十一億六千七百八十五萬六千三百四十五元，八十四年十一月九日為法院執行第六次拍賣，此有該銀行八十六年三月二十七日彰審三字第一０四八號函一份在卷可憑，而盈宏公司本件向彰化銀行申貸之土地抵押貸款三億八千六百萬元及建築融資貸款六億五千萬元之借款最後繳息日，各為八十二年一、二、三月間，其後即未再繳息，至八十九年十月二十五日本件借款債權始由破產財團獲分配款，此有彰化銀行總行九十年六月二十七日彰授書二字第三四六六號函附卷可證。再本件債務人盈宏公司嗣經宣告破產，海港大樓係由破產管理人出售予大元建設公司等情，亦據證人歐清勤於發回前本院調查時證述無訛，足見甲○○上開違法撥款行為確使彰化銀行之債權受有難於依限受償之損害等情（原判決第二十八頁第十五行至第二十九頁第七行）。則盈宏公司於向彰化銀行借得一億五千六百萬元後，是否按期繳息至八十二年一至三月間，苟盈宏公司於向彰化銀行借得一億五千六百萬元後，按期繳息至八十二年一至三月間，則盈宏公司向彰化銀行貸得款項後，其負有償還本息之債務，是否得謂該一億五千六百萬元均係盈宏公司所得之不法利益？非無疑義。又原判決事實欄認定甲○○、黃加茂直接使盈宏公司圖得違法核撥該一億五千六百萬元之不法利益，乃於理由欄又說明：甲○○上開違法撥款行為確使彰化銀行之債權受有難於依限受償之損害，其事實欄之記載與理由欄之說明，不盡相符，尚有未洽。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即被告乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官關於乙○○部分上訴意旨略稱：㈠、依證人蘇政良、歐清勤於偵查中所供述之情節，其等不願意核撥土地抵押擔保貸款三億八千六百萬元，而係在黃加茂壓力下始由蘇政良開具傳票，並由黃加茂自行在副理及襄理欄內蓋自己之印章。則該部分之貸款是否應受「徵提聯合建築經理公司承諾書」、「銷售之自備款應設立專戶，配合本行建築融資按比率二分之一撥款」、「銷售實績比率」等條件之限制，非無疑義。原審就上情未依職權予以調查釐清，復未說明不予調查之理由，於法有違。又依歐清勤於偵查中所供述之情節，盈宏公司顯因承辦該土地抵押貸款之蘇政良、歐清勤不願核撥，始央請馬榮吉、邱創良兩位省議員出面關說。且黃加茂係於八十年五月間帶同歐清勤去省議會與前開二省議員見面，已據歐清勤於偵查中供述明確，而本件土地貸款之核撥係於八十年六月五日，顯見前開土地抵押擔保貸款因受前開二省議員之關說始完成。原審認前開部分之貸款與前開二省議員之關說無關，核與卷證資料不符。㈡、依彰化銀行授信業務分層授權標準劃分準則，審查部之經理就無擔保放款之權限最高為三千萬元，總經理最高為八千萬元，盈宏公司之第一筆建築融資貸款一億五千六百萬元，顯然非審查部經理甲○○所能核准之權限範圍，甲○○若非獲得乙○○之同意，豈有擅自批示准貸之理？甲○○於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）不利乙○○之供述，應堪採信。原判決論斷甲○○於南機組不利乙○○之供述，不足採信，其採證有違經驗及論理法則。㈢、依證人林穆猷、羅吉煊、陳田植所供述之情節，顯見彰化銀行對盈宏公司第二、三筆貸款案之核發，應有利用董事會不知而錯誤核撥之情形。乙○○為彰化銀行總經理，並為該銀行放款審議委員會之委員，且其對盈宏公司為此項貸款而央請兩位省議員關說，及盈宏公司並不符合第二、三筆建築貸款條件等均屬知情。何以乙○○未於審議委員會或董事會中表示異議？又林穆猷、羅吉煊、陳田植證稱：總行承辦人員未將常務董事會審核盈宏公司第一筆建築融資貸款所加註決議內容等資料陳報常務董事會，而何以總行承辦人員會有如此情事？係故意為之？亦係不知情？苟係故意為之，是否承辦人員遭受乙○○之壓力或指示，自有傳喚當時之承辦人員到庭查明之必要，原審未依職權為上開調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、甲○○自行批准盈宏公司第一筆一億五千六百萬元之建築融資貸款後，彰化銀行總行係如何通知西高雄分行？若彰化銀行總行係以函文通知，則係以何人之名義發文？若係以乙○○之名義發文，則乙○○對甲○○擅自核准第一筆建築融資貸款部分，自應知情，何以未即時加以制止？為明瞭上情自有調查彰化銀行總行公文流程之必要，原審對上情未為調查，於法有違等語。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○原係彰化銀行總經理（嗣於八十三年八月二十七日任台北銀行董事長），係依據法令從事公務之人員。盈宏公司向西高雄分行申辦上述土地擔保三億八千六百萬元及建築融資無擔保六億五千萬元貸款，西高雄分行依規定要求盈宏公司必須有百分之五十以上之銷售率及應將總建築款之二分之一配合款存入指定之備償專戶內始可。惟上開海港大樓實際上僅有三成銷售情形，且遭客戶退訂，嗣後銷售亦未達一成，而盈宏公司亦未將二分之一之配合款存入指定之備償專戶內。西高雄分行承辦人歐清勤等發現盈宏公司實際並無上開百分之六十六之銷售實績，而係聯合經理公司虛報，盈宏公司亦未將上開二分之一配合款存入備償專戶內，乃以不符合授信條件而拒絕辦理貸款。郭再興為取得前開貸款，乃央請前台灣省議員馬榮吉、邱創良陪同其多次向西高雄分行經理黃加茂及乙○○、甲○○等關說，要求取消上開二分之一配合款及銷售率達百分之五十之條件以及不必有建築經理公司，乙○○與甲○○乃基於共同圖利郭再興及盈宏公司之犯意，接受上開關說，未經專案申請即擅自取消上開二分之一配合款、銷售率百分之五十等之條件，並由乙○○、甲○○要求找尋一建築經理公司配合，再指示黃加茂向彰化銀行總行重新提出申請，郭再興並配合提出上開貸款之申請，並經由馬榮吉之介紹，找東華建築經理公司配合。待上開約定完成後，由甲○○通知黃加茂業已取消二分之一配合款之條件，即由彰化銀行於八十年六月五日由黃加茂指示蘇政良開立傳票辦理上開土地擔保三億八千六百萬元之放款，至於建築融資貸款部分，則由盈宏公司於八十年六月十二日向西高雄分行提出申請第一筆建築融資貸款一億五千六百萬元，因歐清勤、蘇政良等發現盈宏公司並無符合上開二分之一配合款，亦無建築經理公司而不同意貸放，原承辦之聯合建築經理公司亦認有問題而不願辦理，並與盈宏公司解約，惟黃加茂竟偽稱業已向總行申請核准變更授信條件，且欲於八十年七月間順利配合貸放第一筆一億五千六百萬元之建築融資貸款予盈宏公司，明知歐清勤不願意，竟將原本係歐清勤之業務工作轉指示郭萬得於八十年六月十四日以第一一二八號函彰化銀行總行申請貸放，而由甲○○任經理之總行審查部指示「可」，並提出於常務董事會，惟經常務董事會八十年六月二十七日會議以前述「本案為何原（聯合）建築經理公司撤銷委任關係？為何……務應切實查明有所交代後，就債權能否確保，審慎辦理。」之理由不同意盈宏公司之貸款案，當時乙○○雖在場，且明知盈宏公司上開無擔保放款超過八千萬元之貸款之准駁權應屬於常務董事會之權限，亦明知盈宏公司之財務結構並不健全，未自行及要求西高雄分行查明上開常務董事會指示查覆事項並依規定提報常務董事會同意通過，反逕由黃加茂於同年七月四日取代歐清勤業務而函彰化銀行總行審查部請求貸放上開一億五千六百萬元，再由彰化銀行審查部莊清雲呈經理甲○○於同月六日批示「准予辦理」等，其等均明知上開不實事項，由乙○○指示甲○○虛偽於八十年七月六日逾權登載批准盈宏公司前述建築融資貸款，然因西高雄分行放款承辦人蘇政良及其代理人黃美香均不同意，黃加茂乃經甲○○之指示下，未經正常程序由承辦人蘇政良、代理人黃美香、副理楊志勝、張瑞榮蓋章，反自行於西高雄分行放款支出傳票經辦製票欄、轉帳欄及放款負責人欄上蓋用自己之印章，而於同月十五日貸放一億五千六百萬元予盈宏公司，乙○○再利用常務董事會案件繁雜之機會，故意未詳細報告盈宏公司不符合彰化銀行授信條件之情形，復分別於八十一年一月九日至同年四月二十四日之常務董事會上矇騙通過上開盈宏公司二億元及二億四千九百萬元之建築融資貸款，並由黃加茂自八十一年一月十四日至八十二年三月十九日於西高雄分行分十九次撥放上開貸款交付予盈宏公司，總計建築融資貸款部分業已貸放五億九千五百二十萬元，嗣於八十三年三月十九日彰化銀行貸放盈宏公司建築融資貸款二百五十萬元後，盈宏公司終因無任何銷售業務，致無法償還上開建築融資貸款之本息，因認乙○○共同牽連涉犯刑法第二百十三條、貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌。經查：㈠、關於土地抵押擔保貸款三億八千六百萬元部分。依盈宏公司向西高雄分行申請土地擔保及建築融資（無擔保信用）貸款申請書所載，彰化銀行核准本件土地抵押及建築融資信貸貸款部分，均不以盈宏公司有百分之六十六之銷售實績為貸放條件。且本件盈宏公司之貸款核准日期既係八十年三月二十二日，即於省議員馬榮吉、邱創良於八十年四、五月間受託出面關說之前，檢察官指西高雄分行承辦人員以盈宏公司不符合授信條件而拒絕辦理貸款，郭再興為取得前開貸款之核准，乃央請馬榮吉、邱創良於八十年四、五月間，向乙○○關說部分，即與事實不符。前述土地確已於八十年三月二十七日設立登記本金最高限額抵押權十二億四千五百萬元予彰化銀行，有相關土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書影本等附卷可證。又依彰化銀行總行八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函所載內容，及參照彰化銀行辦理建築融資貸款作業要點第二條第二項：融資額度不得超過預估建築造價之五成之規定，暨原彰化銀行總經理鄒鴻圖、曾任彰化銀行審查部科長廖安隆所供述之內容，堪認本件土地抵押貸款三億八千六百萬元之放款核撥部分，並無二分之一配合款或按工程進度撥款等問題。聯合建築經理公司於八十年六月六日始具函彰化銀行，表示撤銷該公司原於八十年四月八日對彰化銀行出具之承諾書，有該聯合建築經理公司函影本在卷可參，足見彰化銀行在八十年六月五日核撥該三億八千六百萬元之土地抵押貸款時，於彰化銀行之內部資料中，盈宏公司仍具備建築經理公司之承諾書無誤，且本件土地抵押貸款部分既無二分之一配合款及銷售實績達百分之五十或百分之六十六問題，則彰化銀行相關承辦員於抵押權設定齊全後核撥該抵押貸款予盈宏公司，其核撥行為當屬合法。是前開抵押貸款部分之核撥，不論有無經過省議員之關說，既屬依法核撥，乙○○就此部分自無圖利私人之問題。㈡、關於第一筆建築融資無擔保信用貸款一億五千六百萬元之核撥部分。證人即西高雄分行放款承辦員歐清勤、蘇政良，均未供述乙○○曾指示或要求違法撥放該一億五千六百萬元之建築融資無擔保貸款。甲○○於南機組固曾為不利乙○○之供述，然其於偵查及原審中另為有利乙○○之供述，甲○○前後供述不一，尚難遽予採信。況甲○○於南機組另供稱：郭再興有央請省議員馬榮吉、邱創良至彰化銀行向乙○○關說，……但乙○○認為變更授信條件非其權責，最後僅答應其等將提報常務董事會等情，參酌當時亦在場之證人鄭足於南機組供稱：總經理（即乙○○）請審查部門經理說明本貸款案需經經理公司鑑定評估後，再送回銀行董事會審查通過等程序才能放款等語，堪認乙○○並未接受馬榮吉、邱創良二人之關說。另甲○○於原審自承：……伊即有權決定是否准許該一億五千六百萬元之建築融資貸款，自無須另以口頭方式向乙○○陳報及取得其之同意等情，益見甲○○前在南機組不利乙○○之供述部分，不足採信。黃加茂於南機組固曾為不利乙○○之供述，然其於偵查中並未為不利乙○○之供述，且甲○○與黃加茂二人關於不利乙○○部分所供述發生之時間並不相同；證人郭再興並未指出前開省議員幫忙之時間及乙○○是否受該省議員之關說而同意取消該二分之一配合款之貸款限制，自不能以上開三位證人就非同一時間發生且非具體之供述，而認定乙○○有上述共同圖利盈宏公司之犯行。況甲○○及黃加茂事後已改稱乙○○並未要求取消二分之一配合款之限制，自難認定乙○○有此部分之犯行。由甲○○論罪科刑部分之事證，可知係甲○○於八十年七月六日，在西高雄分行申請撥放一億五千六百萬元之建築融資予盈宏公司之審查部簽呈上違法批示「准予辦理」等文字，而於同月十五日違法撥放一億五千六百萬元之建築融資款項予盈宏公司。而乙○○並未參與上開批示准予辦理之行為，自無從證明乙○○已知悉甲○○批示「准予辦理」情事。㈢、關於第二、三筆以下之盈宏公司建築融資無擔保信用貸款核撥部分。依西高雄分行彰西高字第一０九七號函、彰化銀行第十六屆第十次及第二十一次常務董事會會議紀錄、彰化銀行八十七年六月十七日彰授審二字第三四四五號函及所檢附之證物，堪認乙○○辯稱：伊並未參加第二筆二億元建築融資貸款案八十年十二月二十三日之放款審議委員會，亦未參加第三筆二億九千四百萬元建築融資貸款案八十一年四月二十一日之放款審議委員會，亦未參加八十一年一月九日審查盈宏公司上開第二筆建築融資貸款案之常務董事會等情，堪以採信。本件既未能證明乙○○明知或授意甲○○違法批示盈宏公司第一筆建築融資信用貸款之撥放，其又未參與該第二筆貸款核撥部分之審核，則就該第二筆二億元融資貸款之撥貸，尚難認其有何圖利盈宏公司之主觀犯意與犯行。依彰化銀行八十一年四月二十一日審議盈宏公司第三筆建築融資貸款紀錄、彰化銀行常務董事會決議通過該第三筆建築融資放款核撥案決議紀錄、證人林穆猷、羅吉煊、陳田植所供述之情節，堪認盈宏公司第二、三筆貸款案之核撥，顯係利用董事會之不知、錯誤而核撥，董事會於審核該第三筆融資貸款之核撥時，尚無從依審核資料發覺有違法撥放之情形，乙○○就此盈宏公司第二、三筆建築融資貸款之核撥部分，自亦難認其有圖利盈宏公司之意圖與犯行。㈣、本件並無證據證明乙○○有授意或指示甲○○為上開違法之批示，而甲○○以審查部經理為上開批示行為，於外觀上屬其審查部經理職權內之行為事項，甲○○雖有逾越權限，亦屬甲○○構成圖利之問題，尚與公務員登載不實事項於職務上所掌公文書罪之構成要件有間，並不能證明乙○○有檢察官所指之公務員登載不實事項於公文書犯行。此外，亦查無其他證據足資證明乙○○有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明乙○○犯罪。因而撤銷第一審論處乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪，已詳予說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明甲○○不利乙○○部分之供述，不能為不利乙○○之認定；不能證明乙○○就第二、三筆以下之盈宏公司建築融資無擔保信用貸款核撥部分，有何圖利盈宏公司之意圖與犯行等情，係屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。按檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任。原判決已說明本件何以不能為不利乙○○認定之理由甚詳，且按諸彰化銀行八十五年八月十四日彰審三字第三三六二號函內載：……俟（常務）董事會審議通過，將決議交由經理部門作業（即將決議條件批示於前述放款申請書內）後，再寄還營業單位（第一審卷㈡第四頁）等情，則縱再為檢察官上訴意旨㈠、㈢、㈣所載之調查，亦非即能為不利乙○○之認定。況檢察官並未陳明曾如何聲請原審就上情為如何之調查，而於公判庭亦僅陳稱：請依法判決云云，並未依法就上情為舉證爭辯，不能任意指摘原審有未依職權調查之違法。又歐清勤於偵查中固供稱：八十年五月間，黃加茂帶伊去省議會會見省議員馬榮吉、邱創良（偵查卷第二一九頁背面），然其並未供述黃加茂究為何事帶其前往會見前開二省議員，亦未供述是否有與其他人會面及會談何事，檢察官執歐清勤並非明確之片段供述，任意指摘原判決採證與卷內證據資料不符，並非有據。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，任加指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，是此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日