最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六七四六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月二十三日為第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第五六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五一三六號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年十一月十七日執行完畢，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院判處有期徒刑一年六月，檢察官指揮書執行完畢日期為八十六年一月一日，於八十五年五月二十三日假釋出獄，於假釋期間猶不知悔改，先於假釋出獄後之八十五年五月底即購入具有殺傷力之改造玩具手槍二支（含彈匣二個）、改造子彈十五顆後未經許可，無故持有之（非法持有槍、彈部分，業經第一審法院判處有期徒刑一年確定）。嗣基於下列概括犯意（原判決附表（下稱附表）編號一、五強盜部分係各基於加重強盜犯意；附表編號二至四部分係強盜強制性交犯意），持前揭改造之手槍、子彈並戴口罩，連續於附表編號一至五所示之時、地，先後以附表編號一至五所示之強暴方法，對張００等被害女子（姓名、年籍詳卷）強盜附表編號一至五所示財物，並強制性交既遂（編號二至四部分）；續承前揭加重強盜之概括犯意，連續於附表編號六至十所示時、地，亦持前揭槍、彈並戴口罩，先後以附表編號六至十所示之強暴方法，致使高麗嬌等被害人不能抗拒，而強盜附表編號六至八所示財物既遂及強盜附表編號九至十部分未遂；又續承前揭加重強盜之概括犯意，復與陳國基（經第一審法院判決有期徒刑七年八月確定）共同基於意圖為自己不法之所有之強盜犯意聯絡，於附表編號十一至十二所示之時、地，持前揭槍、彈（附表十二部分並戴口罩），先後以附表編號十一至十二所示之強暴方法，致使吳昔麗等被害人不能抗拒，而強盜附表編號十一至十二所示財物既遂。甲○○嗣於八十五年八月三日凌晨零時三十五分許，騎乘機車行經屏東市○○街翁財記超商附近，因尾隨騎機車之姜曉雯，而為埋伏在附近之員警發現可疑，乃於同市○○街○段○○○巷○○○○號前攔查，甲○○見警上前，即將其持有前揭具殺傷力之改造玩具手槍一支（內裝五顆改造子彈）丟棄於現場水溝旁，而為警起獲查扣，並在甲○○口袋內查扣其所有，供強盜犯罪所用之口罩二個，復於八十五年八月三日六時四十五分許，於屏東縣○○鄉○○村○○街○○巷○號住處，為警搜索查扣前揭另一具殺傷力之改造玩具手槍一支（含改造子彈十顆），連同前述查扣五顆改造子彈，共計查扣十五顆，送鑑拆解三顆子彈，餘十二顆改造子彈等情，係以上開事實，業經附表編號一至編號十二所示被害人於警訊時或併於偵審中指證明確，附表編號六、十一、十二所示犯行，並經上訴人坦承不諱，附表編號十一、十二所示犯行，亦經共犯陳國基於原審法院供承有與上訴人共同持槍強盜被害人財物無訛，復有扣案之改造玩具手槍二支（含彈匣二個）、改造子彈十二顆、口罩二個足資佐證，又經檢察官將上訴人送台灣省政府警務處刑事警察大隊進行測謊結果，認上訴人就有無為本件犯行問題之回答，均呈不實反應，有該大隊鑑驗通知書附卷可資參佐，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認有為附表編號一至五，七至十所示犯行，辯稱：該部分係被害人受警方引導誣指或被害人指證伊犯罪係不實在等語，係上訴人事後卸責之詞，不足採信，於理由內詳加指駁及說明。又查上訴人行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，而刑法第三百三十條、第三百三十二條強盜罪及強盜結合罪規定亦於同日修正公布施行（均於同年0月0日生效），上訴人行為後法律已有變更，比較新舊法，關於上訴人所犯加重強盜罪（包括既遂、未遂）、強盜而強制性交結合罪，均應適用對上訴人較為有利之裁判時法律亦即上揭修正後刑法有關規定論處。核上訴人於附表編號一、五所為加重強盜行為部分係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（至於上訴人另犯強制性交未遂罪部分與強盜罪，無方法結果關係，亦非一行為觸犯數罪名，業經原審法院依連續強制性交未遂罪論處罪刑，因當事人未上訴而確定在案。）；附表編號二至四所為，係犯修正後之刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪；另上訴人於附表編號六至十二部分犯行，均係攜帶客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，具危險性之兇器改造手槍，以附表所示強暴方法使被害人無法抗拒而強取財物及使人交付財物，係有刑法第三百二十一條第一項第三款之「攜帶凶器」情形，故核上訴人所為附表編號六至八、十一、十二部分，均係犯刑法第三百三十條第一項加重強盜既遂罪；另上訴人所為附表編號九、十部分，均係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪。檢察官起訴認上訴人係犯懲治盜匪條例第二條第一項第八款之罪，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰予變更起訴法條。又上訴人所為附表編號十一、十二部分犯行，與陳國基間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人所為附表編號六加重強盜犯行，係屬同時強盜高麗嬌、曾祝芳財物之行為，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯規定，從一加重強盜罪處斷；上訴人所犯附表所示之強盜強制性交、加重強盜（包括既遂、未遂）多次犯行，均係時間密接，所犯基本犯罪構成事實相同，顯係基於概括犯意反覆為之，而結合犯與其基礎之單一犯（如強盜強制性交罪與加重強盜罪）亦得成立連續犯，故應論以情節較重之連續強盜強制性交既遂一罪，強盜強制性交罪之法定刑無期徒刑、死刑部分，依法不得加重外，有期徒刑部分應依法加重其刑。再查上訴人於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十三年十一月十七日執行完畢之事實，已經上訴人供明在卷，並有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及原審法院被告前案紀錄表記載可稽，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，而除上訴人所犯強盜強制性交罪，法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。上訴人在原審上訴意旨否認大部分犯罪，雖無理由，因第一審判決未及比較上開全部新舊法而為論罪科刑，自有可議，因而撤銷第一審判決關於強劫強姦、強盜、強制猥褻暨定執行刑部分，並審酌上訴人素行不佳，甫假釋出獄後即為圖一己私利及淫慾，再犯本件犯行，多次深夜持槍、彈對夜歸婦女強盜或併予強制性交，對被害人身心造成鉅創，且危害社會治安甚鉅，犯後又未能全部供認犯行等犯罪情狀，就上訴人連續強盜強制性交部分，量處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案改造玩具手槍二支（含彈匣二個）、改造子彈十二顆、口罩二個，依法宣告沒收，經核於法尚無違誤。本件關於原審論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑部分，原審逕依職權送上訴，經核上訴為無理由，應予駁回。
至於原審論處上訴人連續對於女子以強暴之方法而為性交未遂罪刑部分，因該部分屬宣告有期徒刑之案件，非屬宣告死刑或無期徒刑之案件，自非屬原審法院應依職權逕送該管上級法院審判之案件，且當事人（上訴人及檢察官）均未就該部分提起第三審上訴，故不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日
Ｋ