最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六七○二號
上訴人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月二十五日第二審判決（九十一年度上重訴字第一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五二三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜而強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十八年四月二十日凌晨二時三十分許，攜帶類似螺絲起子之尖銳兇器，以毀壞門鎖之方式，侵入台北市○○區○○○路○段Ａ女兼營美容院之住宅，竊取櫃子內之現金新台幣二萬一千元（加重竊盜罪部分之上訴，另駁回如後述）。得逞後，進入房間內，見Ａ女與年僅五歲之兒子仍在睡覺，乃起意強盜而強制性交，喚醒Ａ女，持前開兇器抵住其脖子，嚇稱：「要搶錢有沒有錢」等語，至Ａ女不能抗拒，告知錢財放在櫃子內，但因櫃子已先遭上訴人搜刮一空而未遂。繼之仍持該兇器抵住Ａ女脖子，喝令Ａ女脫掉衣服遭拒絕，復喝稱：「閉嘴，照做就好，再亂動我就捅死妳！」等語，以強暴、脅迫至使不能抗拒，並強行脫去Ａ女下半身衣物，強制性交得逞後逃逸等情。因而維持第一審關於強盜而強制性交部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。固非無見。
惟查刑法第三百三十二條第二款之強盜而強制性交罪，為結合犯，必須利用實施強盜之時機，對被害人為強制性交，始足當之。原判決認定上訴人對被害人Ａ女為強盜而強制性交，其關於強盜部分，僅憑Ａ女之證言為唯一之證據。經核Ａ女於偵查中證稱：「（問：八十八年四月二十日有人侵入你住宅？做何事？）當時我在睡覺中，被人搖醒，他口中說『起來，起來』，我醒來，該人的手中拿一支尖尖的東西，抵住我脖子，因房內未開燈，不知他拿是何物，他叫我脫衣服，我因怕不敢掙扎，他將我下半身脫光……。」又稱：「（問：歹徒叫醒你時你有說何話？或掙扎？）我問他幹什麼，他說要搶錢，問我有錢否，我說錢在櫃子裡，然後他叫我脫衣服，我說不要，他說『閉嘴照做就好，再亂動我就捅死你。』然後他就脫我衣服強姦得逞。」等語（見五二三七號偵查卷第九十八頁、第九十九頁）。倘若不虛，上訴人於行竊後喚醒Ａ女，僅表示要搶錢，並詢問有錢否，繼之施以強暴、脅迫而強制性交得逞，旋即離去，似無任何強取財物行為之實施。則Ａ女所稱「他說要搶錢，問我有錢否」，是否出於強盜之犯意，並利用強盜之時機而強制性交？或僅強制性交之脅迫手段？尚非無疑。原判決對於上訴人有無為自己不法所有之意圖？復未明白認定；且究竟有何補強證據，足認Ａ女所為關於搶錢部分之供述與事實相符？亦未查明論列，非無可議之處。實情如何？自應究明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決關於強盜而強制性交部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：㈠加重竊盜罪部分：
刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查原判決關於事實欄一㈠⑴、㈡、㈢⑴、㈣部分，係依刑法第三百二十一條第一項第一款第二款第三款規定，論以加重竊盜罪刑（其中㈡、㈢⑴、㈣加重竊盜罪部分為連續犯，與所犯刑法第三百五十四條毀損罪部分，有方法結果之牽連關係，仍從較重之加重竊盜罪處斷，而與㈠⑴加重竊盜罪部分併合處罰之），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對之提起上訴，於法不合，應予駁回。
㈡乘機姦淫罪部分：
上訴書狀應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，復為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。原判決關於乘機姦淫罪部分（即原判決事實欄一㈢⑵部分），上訴人於九十一年十月十五日提起上訴，但其上訴書狀並未敘述此部分上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，該部分之上訴亦非合法，併應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 魏 新 和右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日
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