最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六七一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等凟職案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十一月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第一八九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第八五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、起訴書之起訴法條雖僅引用被告等係共犯刑法第二百十四條及第一百三十一條之圖利罪嫌，而漏引刑法第二百十五條，惟原起訴事實已明白指出被告等有觸犯刑法第二百十四條業務登載不實文書罪之犯行，且原檢察官另於上訴書內陳明被告等皆從事房屋設計、監造、承造，除犯刑法第二百十四條之罪嫌外，尚另觸犯同法第二百十五條業務登載不實之犯行。乃原審就此部分並未詳加審究，且未於判決理由對已起訴請求之事項予以論列，實有應於審判期日調查之證據而未調查及對已受請求之事項未予判決之違法。㈡、依證人即基隆市政府工務局技士楊朱坤於原審之證述，並未否定樓梯在建築實務上不得列為建築物之主要結構，乃原審僅採信楊朱坤其中部分之證詞，而未就全部證言予以斟酌，即認本件房屋樓梯部分承辦之公務員無須勘驗，與證人之供證未盡符合，而有認定事實與卷證不符之違誤。況一樓至二樓樓梯與梯頂之高度僅有一五○公分，二樓至三樓樓梯與梯頂之高度亦僅有一六○公分，而依建築技術規則施工篇第三十五條規定，樓梯之垂直淨空不得小於一九○公分，是本件樓梯與樓梯頂之垂直高度既僅有一五○公分至一六○公分左右，被告等及承辦公務員行走該樓梯間，已足有壓迫感產生，乃竟未予以抽查文書丈量而通過審核，豈止係通常之行政疏失而已。㈢、本件提起上訴之其他理由，請參酌檢附之告訴人聲請提起上訴狀，不另贅述云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告等涉有圖利罪嫌，無非以業經告訴人黃福昆、徐美瑛指述甚詳，並經公訴人調閱建造執照審認屬實，及勘驗現場，有勘驗筆錄可稽等為其論據。原判決以被告等均堅決否認有何圖利犯行，被告乙○○辯稱：房屋完工後，伊到現場時未再丈量樓梯至樓梯頂之高度，故不知高度不夠，竣工圖只修改背向立面圖，忘了修改正向立面圖及洩水管，建造雜項執照變更設計建築師簽證負責項目表，係供變更基地地號之用，申請使用執照則無須填具該表，且該表內所載工程基地地號變更項目確無不實之處，又該簽證項目表係向縣政府申請建築執照時所用，伊與吳俊德並不相識，更未與之共同圖利；被告甲○○辯稱：伊係依設計圖施工，因施工當時係水泥樓梯且伊係彎腰上、下樓梯，故未感覺樓梯與樓梯頂高度不足，且係施工不良稍有瑕疵所致，並非全面之高度不足，伊不知如何申請使用執照，只是配合提出申請，與吳俊德亦互不認識，並無共同圖利各等語。而按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；申請使用執照，應備具申請書、原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖，建築法第七十條第一項、第七十一條分別定有明文，故建造雜項執照（變更設計）設計建築師簽證負責項目表（下稱簽證負責項目表）及核准建造雜項執照審查表，並非申請使用執照時，應具備之文件，此經基隆市政府工務局建管課技士楊朱坤證述屬實。因告訴人等購買之房屋竣工完成，土地需依每戶建物細分，乃再申請變更建造執照，而依卷附台中縣政府八十二年十月十二日八二工建字第二四五○○○號函「核定情形」欄所載「六、准予變更主要內容：ˇ⑴基地、地號變更」，及被告等於建造雜項執照（變更、更改）設計申請書之「變更說明及理由」欄亦載明「地號變更，其他不變」等情以觀，可知台中縣政府有關本件建物使用執照請領卷內雖有乙○○名義之簽證負責項目表，惟係因地號變更，故於向台中縣政府申請使用執照時，一併請求辦理建造執照變更設計時之用，而非申請使用執照時所為之簽證，公訴人認該簽證負責項目表係用於向台中縣政府申請使用執照，容有誤會。該簽證負責項目表既非供申請建築物使用執照所用者，則公訴人以竣工建築之房屋為階梯形之建物，各棟一樓店面相差約十公分，而核准圖樣之正面圖係平面；二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，且屋頂在設計圖上為八支直徑三英寸洩水管，改為六支直徑二英寸之洩水管等與設計圖不符之事項，而認乙○○之簽證為不實，即乏論據。而本件建物確有變更基地地號，即由台中縣○○鄉○○○段新压子小段第一一三｜六三、一一三｜六四地號變更為同小段第一一三｜六三、一一三｜一九九至一一三｜二一六地號，有建造執照、使用執照影本在卷可供比對，是本件簽證負責項目表即無不實。公訴人認被告等與吳俊德、陳萬春等人有共同圖利之犯行，非唯未提出渠等有何共同圖利之謀議及行為分擔之證據，即吳俊德於第一審法院亦證稱：本件使用執照之核發係依照一般正常程序，其亦不認識被告等語；則公訴人僅以使用執照核發後，房屋為階梯形建物，各棟一樓店面相差約十公分，而核准圖樣之正面圖係平面，且二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，與設計圖不符，屋頂在設計圖上為八支直徑三英寸洩水管，改為六支直徑二英寸之洩水管之客觀事實，即遽論被告等與吳俊德、陳萬春等人有共同圖利之主觀意圖，要屬推測之詞，自乏依據。證人陳大田、楊朱坤所證述有關審核使用執照時現場勘驗之過程與吳俊德所述，及台中縣政府使用執照審查表之記載互核相符，吳俊德所供，應屬可信。且第一審法院經現場實地勘驗，本件建物雖各棟間有高低落差之情形，惟其主要結構並無其他疑義；室內隔間部分除四樓部分經告訴人等另增加一間供衛浴使用，為設計圖所無者之外，其餘隔間均有設置，位置亦與設計圖相符；主要設備部分則因本建物非供公眾使用者，並無需設置台灣省建築管理規則第三十三條所指之主要設備，有第一審法院勘驗筆錄在卷可稽；又建築法第八條規定「本法所稱建築物之主要構造為基礎，主要樑柱，承重牆壁，樓地板及屋頂之構造。」並未列舉樓梯項目，從而公訴人所指二樓至三樓之樓梯與樓梯頂之高度僅一百七十公分，屋頂在設計圖上為八支直徑三英寸洩水管，改為六支直徑二英寸之洩水管等與設計圖不符等情事，既非屬主要結構或室內隔間或主要設備等於審核建築使用執照時必須審核之事項，自不得遽認吳俊德有藉此圖利陳萬春之依據，並與被告等有共同犯意之聯絡，而應屬物之瑕疵擔保之民事糾葛。雖吳俊德於核發使用執照時疏未注意本件該建物各棟間有部分之高低落差，且乙○○於八十二年十月六日向台中縣政府申請使用執照併同時申請建造執照基地地號變更設計時，所檢附之建築物背向立面圖已經有修正變更，惟其主要構造、位置、高度、面積或設備內容，均未有變更，尚合於建築法第三十九條之規定，自得於竣工後，備竣工圖、立面圖一次報驗，吳俊德要無圖利之可言；雖其疏未發覺乙○○申請使用執照併請求變更設計時，未變更該建物之正向立面圖，仍簽具准予發照，惟究屬行政疏失，與刑法上圖利罪之構成要件有間。是吳俊德既不負圖利罪責，則被告等既非屬公務員，又查無與吳俊德共同圖利之事證，自不得遽以刑法第一百三十一條圖利罪責相繩。至告訴人等指未使用防火建材及興建滅火設備、消防設備、警報設備、防空避難設備、停車場、各樓層房間未使用防火門、騎樓部分與相鄰建物非屬平面、樓層地面不平、插頭設置太低，易生危險等情，均與建築法第七十條使用執照之核發與否無必要之關聯，而分屬告訴人等與億福公司、陳萬春間物之瑕疵擔保之民事範疇，與刑法上圖利罪無涉。本件經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴犯有共同圖利等罪，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而證據之取捨，為事實審法院職權行使之範圍，茍不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法。原判決既係就楊朱坤在原審之供證內容，予以斟酌取捨，而採信其中部分供述，資為判斷基礎之一，即無與卷證資料不符之可言。上訴意旨，對原判決此部分論斷，究有如何違背經驗法則或論理法則，並無具體指摘，徒以未就證人之全部證言予以斟酌云云，漫為單純事實爭執，自非合法之第三審上訴理由。又刑事訴訟法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之制作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可，否則即難認其上訴已合法律上之程式。本件檢察官上訴書引用告訴人聲請狀為其上訴理由部分，依前揭說明，亦屬違背法律上之程式。本件對重罪之圖利部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之使公務員登載不實及業務上登載不實等輕罪部分，亦無從併予實體上之審判，應從程序上併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 徐 文 亮法官 陳 東 誥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日