最高法院刑事判決 九十一年度台上字第六八一八號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選 任辯 護 人 黃璽麟律師
洪耀臨律師右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十一月二十五日第二審判決（八十八年度上訴字第一五三一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第五三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十六年六月間起擔任屏東縣恆春鎮高山巖福德宮管理委員會主任委員，明知屏東縣○○鎮○○○段六三三之一地號之土地為內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾丁公園管理處）管領之公有山坡地，竟於八十七年五月初某日起，未經墾丁公園管理處核准，擅自在如原判決附圖Ａ、Ｂ位置之公有山坡地上開發整地，並利用設置建物、停車場、駁坎等工作物。其中Ａ部分為駁坎，面積二七九平方公尺；Ｂ部分為建物、屋頂為停車場，面積八五八平方公尺，合計面積一一三七平方公尺。嗣經墾丁公園管理處警察隊制止，並舉發被告違反國家公園法等情。因而撤銷第一審諭知被告免訴之不當判決，改判論處被告違反在公有山坡地內，不得擅自從事開發及利用之規定罪刑（併宣告緩刑）；固非無見。
惟查：㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之刑期為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，則於未適用刑法第五十九條酌減其刑或其他法定減輕其刑之情形下，所處之刑期應不得低於有期徒刑六月。乃原判決適用該條項論處被告罪刑，竟諭知被告處有期徒刑三月，緩刑二年，自有判決適用法則不當之違法。㈡、被告於原審辯稱高山巖福德宮於七十二年間辦理寺廟登記時，就不動產部分登載山林面積為一二０‧八二三公頃土地，位於屏東縣○○鎮○○○段六三三之一地號，其開發整建之停車場係在福德宮自有之土地內，非在公有或他人之土地內等語，並提出該寺廟登記表為證。查山坡地保育利用條例第三十四條第一項係以在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或從事開發或利用等為要件。被告所提出之高山巖福德宮寺廟登記表登載山林面積為一二０‧八二三公頃土地，位於屏東縣○○鎮○○○段六三三之一（見第一審卷第一一七頁）。被告是否誤以所開發利用之山坡地，係在高山巖福德宮自有之山坡地上，非在公有或他人之山坡地上？攸關被告是否有違反山坡地保育利用條例之犯意，原審未調查被告所開發利用之地點，是否在高山巖福德宮所登記寺廟登記表內之土地上，被告是否有違反山坡地保育利用條例之犯意？遽為被告不利之認定，自有未合。檢察官及被告分別上訴指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二 日