最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七一九一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告偽造私文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月七日第二審判決（八十九年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一○五二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由行使偽造私文書部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、刑法上所定之「文書」，第一、「文書」必須具有保證功能，即能得知其所表達之思想內容係由某特定人所製作，而因為得認知製作人，所以具保證功能。第二、「文書」須具備穩固功能，亦即思想表達必須附著於某個特定之有體物，且須有一段時間之持續。第三、「文書」須具備證明功能，意即文書必須足以為表示其用意之證明。因此，以在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像表示用意者，若其他人依習慣或特約得以理解表示人藉此擬持續傳達之意思內容，該等文字、符號、圖畫、照像固具「文書」之性質。即使以「電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像」表示用意，若其他人依習慣或特約得以理解表示人藉此擬持續傳達之意思內容，該等影像自亦具有「文書」之性質。同理，在使用商標圖樣之場合，若商標專用權人能同時藉此依習慣或特約持續向其他人傳達特定意思，亦應認該商標圖樣已具備刑法所定「文書」之性質。本件被告甲○○所販賣之仿冒遊戲光碟，經由遊樂器主機執行時，會持續出現不詳姓名者所偽造之「SEGA」、「PLAYSTATION 」、「PS設計圖」商標圖樣影像，而在遊戲光碟市場上，一般販賣者消費者均了解該等商標圖樣影像，實具說明各該遊戲光碟片適用於告訴人產製之某特定系列電視遊戲器主機，以及告訴人保證品質之意思，是其他人依習慣或特約確得以理解告訴人藉此擬持續傳達之意思內容，該等商標圖樣影像顯具「文書」之意思性，而非單純之圖形或通常之文字組合或特別名稱。乃原判決認定「PS設計圖」商標圖樣係以單純之圖形表示，「SEGA」商標圖樣商非通用之文字所組成，而為一種單純之名稱，而「PIAYSTATION 」商標圖樣為英文中之「PLAY」及「STATION 」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，均不具文書之意思性云云，尚有「判決理由不備」之當然違背法令。㈡比較刑法第二百二十條第一項、第二項規定，可知「文字」與「影像」之不同，在其「顯示方法」之差異。易言之，所謂「文字」固指「在紙上或物品上」顯示者，至於「電磁記錄」藉機器或電腦之處理所顯示者，縱其內容全部為文字型態，亦非刑法第二百二十條第一項所定「文字」，而屬第二百二十條第二項所定「影像」，蓋藉機器或電腦之處理所顯示之文字型態部分內容，係與其他內容構成不可分割之「影像」整體。據此，被告所販賣之仿冒遊戲光碟內所載，經由遊樂器主機執行而於螢光幕顯現之「 LINCENSED BY SONYCOMPUTER ENTERTAINMENT LTD」、「PRODUCED BY OR UNDERLICENSE FROM SEGA ENTERPRISES, LTD」等偽造之英文名稱、授權文字影像，自均屬刑法第二百二十條第二項之「影像」而具「文書」性質。原判決遽以刑法第二百二十條第一項係將文字與符號、圖畫、照像等併列，而同條第二項對於文字部分未如第一項之明文規定，認為上開授權文字影像不屬刑法第二百二十條第二項所定「影像」範疇，實有判決適用法則不當之違法。㈢所謂行使偽造文書，係指依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，從而固須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之，但並不以行為人於行使偽造文書過程中，直接地向相對人展示該文書所載內容為限，行為人只要提出虛偽文書或不實文書，而將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，即可成罪，至於相對人是否瞭解該文書之內容，已否信以為真而誤認虛偽文書或不實文書為真實文書，行為人所提出之虛偽文書或不實文書是否果已發生證明、穩固或保證等功能等，均非所問。準此，本件被告開店販賣遊戲光碟片維生，衡諸常情當已明知其所販賣之仿冒遊戲光碟片內載有不詳姓名者偽造之商標圖樣、英文名稱及授權文字影像，既如前述，卻仍恣意將之賣予不特定之顧客，以便顧客隨時得藉此確知各該遊戲光碟片適用於告訴人產製之某特定系列遊樂器主機，而一般購買仿冒遊戲光碟者亦均知悉遊戲光碟內必載有商標圖樣影像，是被告在與顧客交易過程中，確已提出虛偽文書，而將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，被告有行使偽造私文書行為，狀極灼然。是原判決以「被告於交易過程，對於該等商標、英文名稱及授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容，況且交易時，該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式，既隱藏於光碟片之中，故買賣交易之際，客觀上被告亦難以就該等內容為任何主張」，認定被告所為不該當刑法第二百十六條、第二百十條（第二百二十條）之構成要件，顯有適用法則不當之違法等語。
惟查原判決以公訴意旨略以被告甲○○明知其以每片新台幣（下同）三十五元販入，再以每片六十元之價格出售之光碟片，經由電視遊樂器主機執行，在電視螢幕上會出現日商西雅公司、蘇妮公司、新力公司之名稱、商標及英文之上述公司授權製造文字，足生損害於西雅公司等公司，因認被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造私文書罪嫌云云。然經查被告否認有行使偽造私文書犯行，辯稱：伊購買之光碟片外觀上並無上述公司之商標、公司名稱及條碼，伊並非利用光碟片內出現之商標、公司名稱及授權製造文字等藉以銷售，且伊未曾執行過上述光碟，不知光碟內含有上述影像等語。又查扣之光碟片經使用主機放映執行程式，電視螢幕上固會顯示上述商標等圖文，但光碟片外觀包裝均無上述公司之商標、條碼及公司名稱及授權生產等圖文，有勘驗報告書可稽。而刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張方得成立；本件並無證據證明被告於販賣仿冒光碟片時，曾由主機執行光碟片，依電視螢幕畫面向購買者主張光碟片內容，既無本於光碟內所載文書內容有所主張之事實，即難以刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造私文書罪相繩，因而維持第一審此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其論斷之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。查商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，其法定刑均較刑法第二百十條、第二百二十條之法定刑為輕，故商標雖具刑法第二百二十條、第二百十條準文書之性質，但商標法就偽造、仿冒商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰；上訴意旨謂偽造、仿造商標應依刑法第二百二十條規定處罰云云，尚有誤會。又放映光碟片在電視螢幕上出現之英文公司名稱及授權文字，係屬刑法第二百二十條之私文書，原判決認此非屬該條之私文書，固有未合，但被告於販賣光碟片時，並未就此文書有所主張而行使之，不應成立行使偽造私文書罪，原判決已詳述其理由，故除去原判決上述欠當之說明，於判決本旨並不生影響，不得執為適法之第三審上訴理由。又刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣之盜版光碟片，如外觀包裝無被害公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為。此與翻印他人著作之出版物，並於著作物底頁公然將依出版法所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印（偽造）出售者，顯有依底頁所載偽造之私文書向購買者主張該著作物非盜版出版物之故意與行為，已構成行使偽造私文書罪之情形不同，自難令負行使偽造私文書罪。上訴意旨以被告販賣仿冒之光碟片，雖未直接向相對人展示偽造之授權生產文字，但已交付光碟片予買受人，置該文書於隨時可得發生文書功能之狀況下，已達行使之程度，因認被告有行使偽造私文書犯行，亦即認行使偽造私文書罪不須行為人本於該文書內容有所主張即可成立，而指摘原判決適用法則不當，揆諸前開說明，為不足採，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
違反商標法部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴違反商標法第六十三條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星法官 張 清 埤法官 呂 永 福法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日