最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七二二號
上 訴 人 甲○○
乙○○右上訴人等因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十月三十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第二八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二四五三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○盜匪及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○盜匪及上訴人乙○○部分之科刑判決，改判仍依懲治盜匪條例第五條第一項及其他相關之規定，論處上訴人等以共同連續意圖為自己不法之所有，以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠一行為而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，而觸犯數個罪名者，即屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。原判決就該判決附表一編號二部分，係認定：上訴人二人與洪劍耀（由軍法機關處理）及已定讞之游凱智（經原審判處有期徒刑十三年六月確定），四人於民國八十八年十一月二十七日二十二時十分許，在苗栗縣苑裡鎮劉炯宏經營之虹福釣蝦場，共同強劫該釣蝦場櫃檯及被害人劉炯宏身上所有之現金約新台幣（下同）八萬元，暨二名不詳姓名釣客身上之行動電話各一支等情（見原判決第四頁第二至六行），倘屬無訛，則此部分之被害人應有三人，自屬一行為侵害數罪名之想像競合犯，原判決僅以劉炯宏一人為被害人，而論以單純之強劫一罪，自非適法。㈡按財產法益，應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產所有者之為個人或數人無關。本件關於原判決附表一編號十三部分，原判決係認定：上訴人甲○○夥同共犯游凱智於八十八年十二月十日晚上十時二十分許，強劫台中縣沙鹿鎮中沙加油站員工王雅玲所有之行動電話一支及該加油站之現金約四萬九千元等情（見原判決第六頁末二行至第七頁第一行），如果不虛，則該加油站之財物茍係交由員工王雅玲監管，上訴人甲○○與共犯游凱智所侵害之財產監督權祇有一個，原判決以該部分之現金屬中沙加油站所有，認係侵害二個財產法益之想像競合犯（見原判決第三十七頁末五行），於法亦有未合。㈢懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，刑法第三百二十八條關於強盜罪之規定，亦於同日修正（均自同年二月一日起分別失效、生效），上訴人等行為後之法律既已有所變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為法律之比較適用，併應認有判決適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回之原因。
上訴駁回（即甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判仍論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及沒收扣案之改造四五手槍壹支。係以上訴人甲○○於警訊、第一審偵、審中及原法院前審調查時之自白，暨扣案經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認具殺傷力之改造四五手槍一支，及證人即承辦警員江耿明之證言（證明上訴人帶同警員起出該支手槍之經過情形）、查獲現場之照片等，為其所憑之證據，並敘明其得心證之理由。對於上訴人甲○○事後辯稱：扣案之手槍非伊所有，係警員於帶伊到達現場之前，自行丟置於現場等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據調查之結果詳予指駁。經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證據或採證違背法則之情形存在。上訴人甲○○此部分之上訴意旨，置其曾為之自白及原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日