最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七四四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月十五日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一六五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由乙○○殺人及未經許可持有獵槍暨甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原審法院民國八十九年度少連上更㈠字第一號、八十九年度上更㈡字第三八五號刑事判決均認定被告甲○○竊取其岳父吳勝雄藏放於櫃子內之扣案獵槍及子彈後，將之藏置在其所有之自用小客車，而論以未經許可，持有獵槍罪刑。乃原判決竟以倘該槍彈係甲○○所竊取，其何不向其岳父借取，何須竊取云云，為諭知甲○○無罪之理由之一。按諸吳勝雄如明知甲○○無持有該槍彈之正當理由，縱甲○○向其商借，衡情絕不可能甘冒刑責借與使用，始符情理，原判決執此論斷甲○○未竊取持有該槍彈，難謂與經驗法則及論理法則無違。被告乙○○係甲○○之小弟，聽命於甲○○，依常理判斷，若非已得甲○○之許可或受其指示，豈敢單獨去竊取其岳父之槍彈而持有之。且乙○○於八十八年九月二十五日在雲林縣警察局供稱：該獵槍及子彈係甲○○自己藏放於其所有之自小客車之後行李箱，亦與原判決所認定該槍、彈係放在該自小客車之後座腳踏處不符。參酌證人吳志強於警訊及偵審中供稱：被告等所在之六號包廂內約有六、七人。夜巴黎ＫＴＶ之服務生郭聲芳、吳惠萍、李秀玉於雲林縣警察局台西分局偵訊時亦供稱：被告等所在之六號包廂內之客人即有六、七人之多等情。原判決認案發當晚僅被告等與蔡東霖三人一起前往該酒店喝酒，已與事實不符。且以當時七人同車前往，則後座擠五人，如該獵槍置於後座腳踏處，在坐之人豈會不發現而提出議論，甲○○焉會不知情，原判決事實認定顯有錯誤。㈡、證人王雅惠於警訊時證稱：在槍擊發生時，看見在店門外廣場有人從轎車後行李箱取出槍枝。證人吳壬貴於警訊時供稱：看到一個胖胖的手持長槍對被害人吳啟銘開一槍。並指認甲○○持長槍槍殺吳啟銘無誤等情。與乙○○於八十七年九月二十五日警訊時所供：真正開槍的是甲○○，行兇之槍枝是甲○○攜帶的，放在他所有之黑色克萊斯勒自小客車之後行李箱內，在夜巴黎ＫＴＶ停車場處，看見甲○○從他所有之克萊斯勒後行李箱內拿出該槍枝，坐於該車右前座，並手握該槍，等情相符。且甲○○於偵查中亦承認係伊開車載乙○○、蔡東霖一起去夜巴黎ＫＴＶ，以及要離去時亦係伊跑到店外停車場開車。足見甲○○持有該車之鑰匙，可以開啟後行李箱及取出槍枝。參酌蔡東霖於原審證稱：伊上車時未看到，不知何人開槍云云。如扣案之獵槍如原判決所認定之事實，係置放在該車後座踏板處，蔡東霖何以會未發現，凡此不利於甲○○之證據，原判決均未說明何以不予採信之理由，有判決不載理由之違法。㈢、有關乙○○表示本件殺人所用之槍係伊去偷的；甲○○表示本件槍擊發生前，伊不知道車上有槍等情，經測謊結果均呈現不實反應。足徵甲○○於本案發生前即已知在行李箱內有該槍彈。且該扣案獵槍全長一百十九公分，甲○○所有之自用小客車後座長度為一百二十公分，後行李箱長一百四十五公分，足證該獵槍可放置於行李箱內。況真正開槍殺人者為甲○○，如認乙○○竊取槍彈供甲○○殺人，乙○○所為應成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之意圖供他人犯罪之用而未經許可出借槍、彈罪，而非同法條第四項之罪，原判決有適用法則不當之違法。㈣、被害人受槍傷之胸口高度為一百三十七公分，如被告係從車內開槍，且係近距離射擊，其槍口不可能有如此之高度，縱有如此高度，因乘客坐於汽車內之肩膀高度僅一百公分左右，其射擊之延伸線應由下向上，彈道之方向亦係由下往上。而法醫研究所鑑定書之記載，與此不同，原判決認定行兇者係從車後座內開槍之事實，顯然有誤。告訴人吳金鞍於原審聲請實地測量汽車之各項高度、數據及以扣案獵槍操作射擊動作及測量其高度，以證明行兇者係在車外站立射擊被害人，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤、扣案獵槍之背帶有被害人之血液，可見被害人係在車外近距離被射殺，血液才會濺到槍背帶。而一般人見到兇手持槍，避之猶恐不及，豈敢再去搶槍，原判決採信乙○○之辯解，認係被害人搶槍時伊在車內開槍云云，顯有違背經驗法則等語。
惟查：㈠、本件原判決認定被告乙○○有原判決事實欄所記載之未經許可持有獵槍及殺人之犯行，係依憑乙○○於警訊及偵審中之自白、甲○○、蔡東霖之相關供述、證人吳勝雄、蔡佩原、吳志強、劉景勳、吳壬貴之證言、卷附檢察官之勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、解剖筆錄、法務部法醫研究所八七法醫所鑑字第○九五三號鑑定書、解剖照片二十七張、乙○○所繪製之竊盜現場圖、警員楊周書呈送之失竊現場圖、自小客車測量圖及失竊現場相片、內政部內警乙字第二四三四號自衛槍枝執照影本、內政部警政署刑事警察局八十七年十二月二十三日刑鑑字第九八二一一號鑑驗通知書、八十八年二月二十二日刑鑑字第一三七一六號函、八十七年十月十五日八七刑醫字第七五七四四號鑑驗通知書、台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年三月二日省刑大鑑字第一三九六號鑑驗通知書、八十八年四月二十六日八八省刑大鑑字第一九一八○號函附鑑驗通知書等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於乙○○殺人部分之判決，改判論處乙○○未經許可持有獵槍罪刑及殺人罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以乙○○否認有殺人之故意，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敍明乙○○於八十七年九月二十五日警訊時雖曾供稱：「（行兇的槍枝是）甲○○攜帶的，放在他所有之黑色克萊斯勒自小客車之後行李箱內。」「（真正開槍的人）是甲○○。」「我看見甲○○從他所有之克萊斯勒後行李箱內拿出該支長槍，坐於該車右前座，並手握住該槍。」「死者走到甲○○車前與甲○○搶奪該支長槍時，我就聽見一聲槍聲，死者就倒下了。」「我與甲○○、蔡東霖等於槍擊吳啟銘後，……由我提出承擔槍殺吳啟銘之事實。」云云。但乙○○除此部分之供述外，在此之前於警訊中及嗣後於偵審中均自白行兇之獵槍及子彈係其單獨竊取後置於甲○○之自小客車之後座踏腳處，以及吳啟銘係其槍殺等情。按乙○○於警訊時供稱：「這支霰彈槍（指扣案之獵槍）是星期五晚上八點多（八十七年九月十八日）我向『阿賓』（甲○○）借轎車出去買飯，經過『阿火』家，在『阿火』雞舍偷拿的，當時只拿槍，沒有子彈，我並不知槍內子彈上膛。」、「霰彈槍是我偷的，『阿賓』和『東霖』並不知道這把槍，我藏放在車後座。」（警卷第三頁背面、第四頁正面）。於偵查中供稱：「我向他（甲○○）借車去北港街上吃宵夜，之後……到北港鎮劉厝里的一個雞舍衣櫃內拿了一把槍，放在車子後座的踏腳處，我便把車子開回甲○○家。」（偵查卷第一六一頁），於第一審供稱：「（霰彈獵槍）是我去偷的，我一個人去偷的，以前向吳勝雄買雞，有看到這把槍。」「是我開車去偷的，雞舍沒有門，放在比我高的木櫃，木櫃沒有鎖，打算去打兔子及斑鳩，我放在後座腳踏板的地方。」、「（甲○○、蔡東霖知不知道你帶那把槍在車上？）不知道。」（第一審卷第十四、四十二頁），於原審供稱：「（你一個去偷的？）對。」「我向甲○○借車去（偷）的。」「放在後座腳踏處。」「（為何不放在行李箱？）我偷後就走了。」（原審重上更㈢卷㈠第一○四頁、卷㈡第三十六頁）。甲○○於警訊時供稱：「他（乙○○）在星期五（八十七年九月十八日）晚上八時多向我借○○｜○○○○轎車，要出去吃飯，到晚上大約十一點才回來。」、於第一審供稱：「我不知道他去偷獵槍。」；蔡東霖於偵查中供稱：「當晚八時許乙○○有向甲○○借車，到晚上十時多、十一時，乙○○開車回來。」吳勝雄於警訊時供稱：（被竊之槍、彈）放在伊居住所對面雞舍之木製放置碗盤之櫥櫃內，雞舍不能上鎖，櫥櫃也不能上鎖，警方通知發生槍擊案，始知該槍枝被竊等情。足見乙○○自白其獨自行竊吳勝雄所有之槍彈置於甲○○之自用小客車後座之踏腳處與事實相符。又關於乙○○以扣案獵槍射殺吳啟銘部分，乙○○於警訊時供稱：「是我拿霰彈槍，他（吳啟銘）要來搶走槍，在拉扯中，可能是槍枝走火擊中。」「我們離開包廂要回家，到店外開車時，『阿賓』開車，『東霖』坐前座，我坐後座，……我將窗戶拉下拿槍要嚇唬『阿原』他們一夥人，但是其中有一人伸手拉著槍管要搶槍，可能槍枝走火，有聽到碰一聲，槍被我搶回來。」（警卷第三、四頁）。於偵查中供稱：「吳啟銘走到車子右邊過來，我對吳啟銘說『你不要過來，我手上有槍』，當時我有把槍拿起來，槍管有一點露出車窗，槍管朝上，吳啟銘就抓著槍管和我拉扯，在拉址之中不知怎麼回事，就『碰』了一聲，吳啟銘就中彈倒地，我們就趕快開車離開。」「（吳啟銘拉槍管時）是站著有點彎腰。」「（吳啟銘中彈的彈道都是向下）可能是我和他拉槍時角度朝下。」「我是坐在車內開槍的。」「（霰彈槍）沒有（放在甲○○的車後行李箱），我都放在後座踏腳處。」（偵查卷第一六二、三三六頁）；於第一審供稱：「當時吳啟銘彎腰，手拉住槍管，二人在拉槍，他手伸進來跟我拔槍。」、「我是後座開槍，並沒有到後行李箱拿槍。」（第一審卷第四十二頁）；於原審供稱：「在車內（開槍），死者與我搶槍，才打到他胸部。」「那時我們（要）離開，甲○○就駕車要離開了，……吳啟銘一直走到車身右側，彎腰和我搶槍，後來槍枝就走火了。」「偷槍是九月十八日九點到十點之間，發生事情是第二天凌晨零時。」「獵槍偷來以後放在後座腳踏板。」「（吳啟銘中槍時是）彎腰。」（原審法院上訴卷第八十一頁背面，重上更㈢卷㈡第一三七頁）。甲○○於偵查中供稱：「我到停車場要開車，乙○○坐在右後座，蔡東霖坐在右前座，我在倒車時突然聽到一聲『碰』，我就開車直接回我家，蔡東霖、乙○○又各自回他們家。」「乙○○在投案時，才告訴我，當天他把槍放在後座的踏腳處。」（偵查卷第
一三九、一四一頁）；蔡東霖於偵查中供稱：「甲○○開車，我坐右前座，乙○○坐後座，正要開車離去時，我突然聽到『碰』一聲。」（偵查卷第一六四頁正面）；蔡佩原於警訊時供稱：「（當時）從車內右側窗戶開一槍出來，吳啟銘就中槍。」（警卷第十二頁）；於偵查中供稱：「吳啟銘站在對方的車右後方有一點彎腰，之後我聽到『碰』一聲，車子就開走了。」「是從右後座打出來的。」（偵查卷第一五八、一五九頁），吳志強於警訊時供稱：「該部自小客車內右側對外開一槍，吳啟銘中槍倒地。」（警卷第二十五頁）於偵查中供稱：「我看到從車內開槍，沒看到何人拿槍。」「（吳啟銘中槍時）是站立著略彎腰。」「我只知道是從右邊打出來的。」（偵查卷第一五八頁背面、第一五九頁背面）各等語以觀。當時既係由自小客車之右後座開槍，而甲○○開車，蔡東霖坐於右前座，乙○○坐於右後座，是乙○○所供係其開槍之說，核與事實相符，參酌卷附台灣省政府警政廳刑警大隊之鑑驗通知書，有關乙○○、甲○○表示「本件係乙○○持槍射殺吳啟銘。」乙○○表示「有關本案，你稱是你開槍殺吳啟銘一事，有無說謊？答稱：沒有。」經測謊結果，均無不實反應。且扣案之獵槍全長一百十九公分，而甲○○之自小客車後座長度為一百二十公分，亦可放置於該車之後座內，益足證乙○○之自白與事實相符而可採信。其於八十七年九月二十五日在警訊中之上開供述自無足取。又證人吳壬貴雖證稱：係甲○○在車子外面持槍射殺吳啟銘。王雅惠於警訊時證稱：槍擊發生時，其隱約看見在店門外廣場有人從轎車後行李箱取出槍殺吳啟銘之槍枝等語。然本件係乙○○上車後坐於右後座，取出原置於後座踏腳處之獵槍在車內射殺吳啟銘，已如前述。且依吳啟銘之胸前彈孔彈道觀之，吳啟銘應係於彎腰之際，遭持槍之人以坐姿射擊，亦經法醫劉景勳於第一審證述在卷，並有法務部法醫研究所鑑定可參，核與乙○○之自白相符。扣案之獵槍背帶長四十四公分，依該鑑定槍口係由上往下，雙方搶槍時，背帶應有垂下在窗外，吳啟銘被射殺時，其血濺至槍背帶亦無違常情，亦不能因該槍背帶沾有血跡，而謂乙○○非自車內開槍。況吳壬貴於案發前曾連續喝酒將近三小時，已據其於偵查中供明，於案發後亦是酒醉神志不清，亦據楊周書陳明在卷，以其當時之神智自難期其能就所發生之事為正確之陳述。而王雅惠於警訊之初供稱：「（發生槍擊案你是否知道？）我有聽同事說。」「（案發時你在做什麼？）當時我在包廂內聽電話。」於第一審供稱：伊記得有開行李箱，但是不知有拿出什麼東西。於原審供稱：站在吧台與休息室旁，由玻璃看出去等語，前後供述不一，其真實性，亦非無疑。況蔡東霖於偵查中明確供稱：「（你和甲○○、乙○○上車前，有誰去打開車子的後行李箱？）沒有。」是以吳壬貴、王雅惠此部分證言亦不足採為乙○○有利之證明。再當天係被告等與蔡東霖三人同車至夜巴黎ＫＴＶ飲酒，已據彼等供明，蔡佩原於第一審亦證稱：「（被告等之）六號包廂看到三個人，有甲○○、乙○○、蔡東霖，還有小姐，……」（第一審卷第六十七頁），而被指為當晚與被告等在該ＫＴＶ共同飲酒涉與乙○○共犯殺人罪嫌之朱景順、趙聰明、吳明煌等，經檢察官起訴後，均經判決無罪，有台灣雲林地方法院少年法庭八十八年度少連重訴字第二號刑事判決在卷可按（原審法院少上更㈠卷第七十四頁至第八十一頁）。是證人吳壬貴、吳志強、吳劍龍、王雅惠、李秀玉、黃美卿、蘇美玉、吳佳玲、郭聲芳、李麗玉等有關被告等同往飲酒之人共六、七人或八人云云，亦無足取。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。㈡、原判決另以公訴意旨略以：甲○○於八十七年九月六日至同年月十八日晚上十一時前之期間內某時日，在雲林縣北港鎮○○里0000000號其岳父吳勝雄住處之雞舍，意圖為自己不法之所有，竊取吳勝雄藏放在櫃子內業經許可持有之自衛槍枝制式半自動霰彈獵槍一把（含槍膛內之制式霰彈一顆）後（竊盜部分因未據告訴，業經為不受理判決確定），即將之藏放在其所有○○｜○○○○號自用小客車之後行李箱，而未經許可無故持有之，因認甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有獵槍及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。但已為甲○○所堅決否認，辯稱：伊未竊取及持有該槍彈，槍擊案發生前，不知道車上有該槍彈，也不知道乙○○有帶槍等語。按公訴人指甲○○有上開犯行，係以⑴、乙○○既係在甲○○帶領下至吳勝雄雞舍抓雞，豈有甲○○不知櫃內有槍，反而是客人乙○○知道櫃內有槍之理，且槍枝所有人吳勝雄係甲○○之岳父，則甲○○自然較乙○○有機會得知右開雞舍櫃子內有槍。⑵、倘乙○○在抓雞時即看見櫃內有右開獵槍而欲竊為己有，其早就可以下手行竊，又何必拖至本件槍擊案發生當晚始行竊取右開獵槍。⑶、乙○○雖供稱其竊得右開獵槍後藏在右開小客車後座踏腳處，不欲讓甲○○得知，其既不欲讓甲○○得知其持有右開獵槍，則其竊得後大可先開車回家或找一適當地點藏放，又何必放在甲○○之小客車上，徒增讓甲○○看到之機會。⑷、據「夜巴黎ＫＴＶ」坐檯小姐王雅惠於警訊時證稱：本件槍擊發生時，伊看見在店門外廣場有人從轎車後行李箱取出槍枝等語，而與乙○○所供稱其一直都把右開獵槍放在小客車後踏腳處不符。⑸、經測謊結果，被告乙○○表示「本件殺人所用之槍是我去偷的」，另甲○○表示「本件槍擊案發生前伊不知道車內有槍」，均呈現不實反應等情，為其論據。然查上述⑴至⑷之論點均係臆測擬制之詞，已不足採為斷罪之依據，且甲○○知悉其岳父之槍彈置於何處，未必即有行竊之行為，不能因此而臆測其有竊取槍彈之犯行，其如有使用該槍彈之必要，何不向其岳父借取，焉須竊取。至乙○○早已知悉吳勝雄槍彈放置之處所，當時並未行竊，迨於日後即案發當日始起意前往竊取，亦無違背常情。況扣案之獵槍及已擊發之子彈一顆，係乙○○於八十七年九月十八日晚上向甲○○借用○○｜○○○○號自用小客車外出時，獨自至吳勝雄住處雞舍竊取後，置放在該車後座踏腳處，甲○○並不知情。適甲○○駕該車載乙○○、蔡東霖至夜巴黎ＫＴＶ飲酒，因與吳啟銘等發生衝突，甲○○駕車離去時，乙○○自後座取出該槍射殺吳啟銘，已如前述。而測謊係受測者對施測者所提出問題，內心感受程度而引起之生理反應，因其變數太大，僅可供參考，不得為論罪之主要依據，在無積極證據證明甲○○持有該槍彈之情形，亦不能單憑上開測謊鑑定認定其有起訴書所指之犯行。此外，復查無確切證據證明甲○○有此犯行，因而維持第一審關於諭知甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其論斷依據及其證據之取捨理由。所為論述均有卷存資枓可資覆按，從形式上觀察，亦無所謂違背法令之情形存在。按未經許可持有槍、彈罪，其持有繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連關係。原判決既認定乙○○係為供打斑鳩而竊取持有本件之獵槍及子彈，其後用以射殺吳啟銘係另行起意之偶發事件，因而將其未經許可持有獵槍罪與殺人罪分論併罰，於法難認有違。刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。查吳啟銘係在車外彎腰與乙○○搶奪槍枝時，被乙○○自車後座開槍射中胸部死亡之事實，原判決已依據法醫研究所之鑑定書、法醫師劉景勳之證言、乙○○之供述及卷內相關證據，詳予調查認定，此部分事實已臻明確。原審未再就上訴意旨所指告訴人聲請調查之事項為調查，不容任意指為違法。測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據。是其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。原判決已依卷內資料說明扣案之獵槍確係乙○○所竊取持有，且查無證據證明甲○○曾持有該槍、彈，不能僅因測謊結果乙○○表示「本件殺人所用之槍是我去偷的」，甲○○表示「本件槍擊案發生前伊不知車內有槍」，均呈現不實反應，而認定甲○○有起訴書所指之犯行。原審此項判斷證據證明力之職權行使，難謂與證據法則有違背。其餘上訴意旨，或就原判決已調查說明之事項，或就原審採證認事及判斷證據證明力之職權行使，仍憑己意或執已被撤銷之判決，漫指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○竊盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告乙○○牽連犯竊盜罪部分，原判決認係成立刑法第三百二十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述乙○○未經許可持有獵槍罪部分有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其未經許可持有獵槍罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。公訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
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