最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七四二三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選 任辯 護 人 林辰彥律師
黃淑怡律師張凱輝律師上 訴 人即 被 告 甲○○被 告 戊○○
丙○○乙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一八八四、二八七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：本件原判決認定上訴人即被告丁○○（綽號博貓）偕同被告戊○○（綽號小瑋）、丙○○、乙○○及服役軍中之李偉銍（原名李潤明，由軍事法院審理中）等人於民國八十九年三月二十五日晚間參加被告甲○○慶生晚會，散會後，於翌（二十六）日上午三時許，李偉銍駕駛車號00｜６８７６號吉普車行經新竹縣○○鄉○○村○○路○號之ＯＫ便利商店前，見友人簡仕青、葉文傑與戴志螢在該店門口閒聊，遂下車與其等聊天，詎李偉銍於規勸葉文傑不要碰毒品等語時，簡仕青在旁聞言不悅，加入理論，李、簡二人遂生爭吵，進而互推，適丁○○騎機車搭載丙○○行經該處，見狀停車詢問狀況，李偉銍叫丁○○打電話找人前來幫忙，丁○○乃輾轉電邀戊○○、甲○○、乙○○等人到場後，即與丙○○、戊○○及乙○○四人共同徒手毆打簡仕青，甲○○見友人李偉銍被毆，至為憤怒，頓萌殺人犯意，下車持其所有刀刃長十餘公分、三面尖形之保齡球刮刀（未扣案），刺向簡仕青背部，丁○○見狀，亦變更原傷害犯意為共同殺人之犯意聯絡，持其所有之「蝴蝶刀」（未扣案），亦朝簡仕青背部刺去，簡仕青遭刺後彎腰無法站立，又遭痛毆，因甚痛苦而倒地。此際，李偉銍勸令各人停手，然戊○○等人猶有餘憤，見便利商店前人多不宜久留，竟不顧簡仕青已傷重急需送醫，由戊○○命將簡仕青押走，另地處理；乙○○、丙○○、甲○○及丁○○即將傷重之簡仕青押至上開李偉銍之吉普車上，戊○○則乘坐另一部喜美轎車相偕隨同離開現場。迨車行至同鄉鳳凰村仁和一巷三十二號前，因簡仕青喊呼吸困難，渠等始停車商議，由戊○○電請救護車前來接送簡仕青就醫，而簡某登上救護車後，甲○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○等人，隨即離去。簡仕青雖經送醫急救，仍因肺部遭前開銳器刺傷，致左肺多量血胸，延至翌（二十七）日十二時三十八分許不治死亡等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯，從一重均論處丁○○、甲○○共同殺人罪刑（各處有期徒刑十五年）及皆論處戊○○、丙○○、乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑（戊○○處有期徒刑一年，丙○○、乙○○各處有期徒刑八月）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認定甲○○因見李偉銍被毆，至為憤怒，頓萌殺人犯意，持其所有刀刃長十餘公分、三面尖形之保齡球刮刀，刺向簡仕青背部，丁○○見狀，亦變更原傷害犯意為共同殺人之犯意聯絡，持其所有之「蝴蝶刀」，朝簡仕青背部刺去等情，均未認其二人分別刺殺簡仕青之刀數若干。乃於判決理由則引用相驗筆錄、國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署法醫鑑定書及國防部國軍法醫中心法醫解剖鑑定報告之記載，認簡仕青背部計受有七處銳器刺傷，並說明上開鑑定報告所載銳器創二及銳器創四兩處，係丁○○持蝴蝶刀所造成，與甲○○持保齡球刮刀所造成呈花瓣狀之傷痕有異等語，致此項理由之論述，欠缺事實依據，已難認為適法。又作案凶器保齡球刮刀及蝴蝶刀均未扣案，無從與簡仕青背部傷口形狀作比對，則究有何憑據，得知該呈花瓣狀之傷痕，係甲○○持保齡球刮刀所造成，另二處刺傷係丁○○持蝴蝶刀刺殺所致，並未見原判決於理由內為必要之說明，則屬理由不備。㈡、依原判決事實係認甲○○、丁○○分持保齡球刮刀及蝴蝶刀刺殺簡仕青後，簡某痛苦倒地，李偉銍勸令各人停手，然戊○○等人猶有餘憤，見便利商店前人多不宜久留，乃不顧簡仕青已傷重急需送醫，由戊○○命將簡仕青押走，另地處理；乙○○、丙○○、甲○○及丁○○即將傷重之簡仕青押至李偉銍之吉普車上，戊○○則乘坐另一部喜美轎車相偕隨同離開現場等情，並未認上開諸人有非法剝奪人行動自由之犯意聯絡，乃於判決理由則謂甲○○、丁○○、戊○○、乙○○、丙○○五人與李偉銍就所犯非法剝奪人行動自由罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯等語，致該部分理由之論敘，亦失其事實依據，同非適法。㈢、原判決於理由內先謂甲○○、丁○○、戊○○、乙○○、丙○○五人係於李偉銍見簡仕青被毆彎腰無法站立而倒下，始喝令停手，然戊○○等五人，猶有餘憤而不罷休，為另擇地處理，乃由戊○○命將簡仕青押上車離去，其等顯係「另行起意」而犯刑法第三百零二條第一項之罪，要無疑義等語。嗣於丁○○、甲○○二人論罪部分，卻謂其等所犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及同法第三百零二條第一項非法剝奪人行動自由罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重論以殺人罪（見原判決第十一頁）。又於戊○○、丙○○、乙○○等被訴殺人罪部分，說明其等被訴殺人罪部分不能證明，因與妨害自由論罪部分，有方法結果之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知等語（見原判決第十三頁），致所為理由之論述有前後矛盾之違法。㈣、原判決理由係以戊○○、丙○○及乙○○三人共同毆打簡仕青之行為，雖應成立共同傷害罪，然簡某之母簡金連迄未為告訴之意思表示，亦查無其他曾經合法告訴之資料，乃認其等傷害犯行，未經合法告訴，自無從就該部分為審判等語。然簡仕青之母簡金連於八十九年八月二十二日，在新竹縣警察局竹北分局新工派出所詢問時，已表示要對本案六名共犯提出告訴，並經該分局於同年月二十四日，將該警詢筆錄函送第一審法院附卷足參（見一審卷㈠第一０九至一一一頁），其時猶在六個月之法定告訴期限內，原判決對此漏未審認，乃謂該傷害部分未經合法告訴，而無從審判，未免速斷。㈤、按蝴蝶刀已經內政部警政署於八十一年八月十日公告為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三款所查禁之刀械，依該條例第六條規定，非經主管機關許可，不得製造販賣……持有。依原判決認定之事實，丁○○係於八十九年三月二十六日上午三時許，在新竹縣○○鄉○○村○○路○號之ＯＫ便利商店前，持「蝴蝶刀」刺殺簡仕青背部等情。如果無訛，且其持有該刀械未經許可，自應成立該條例第十五條第一、二款之加重攜帶刀械罪。原判決對此未予併論，應有判決不適用法則之違法。㈥、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此乃被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為行使防禦權之前提，屬於人民依憲法第十六條所應享有之訴訟基本權，旨在使被告能充分行使防禦權，以避免突襲性裁判之發生，而維審判之公平。故法院如就起訴效力所及之事實，認為被告所犯罪名有所增加或變更，即應於審判期日或之前踐行告知之程序；否則如於辯論終結後，逕行以新增或變更之罪名，論處罪刑，即與上開規定不合，亦違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序，不得審問處罰」之規定，實已剝奪被告所應享有憲法上正當法律程序之保障，自應認該判決為違法。本件原審於九十一年六月四日進行審判程序，其筆錄固記載「審判長法官先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名」，而於其下括弧內則註明「詳如起訴書、原審判決書所載」（見原審卷第一七一頁）。但本件檢察官起訴書就丁○○、甲○○、戊○○、丙○○與乙○○上開所為，認均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。而第一審判決係論處丁○○、甲○○二人共同殺人罪刑，另就戊○○、丙○○與乙○○部分，認係共犯傷害致人於死罪，均未認其等涉犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪人行動自由罪。原判決除論處丁○○、甲○○共同殺人罪刑外，另認其二人復與戊○○、丙○○、乙○○共犯非法剝奪人行動自由罪刑，卻未於審判期日告知此項新增之罪名，其程序之踐行尤與上開告知義務之規定有悖，其判決為違背法令。以上，或係檢察官及丁○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：案發當天其係經友人通知到場，因混亂中遭人打到左肩，乃基於傷害犯意傷害簡仕青，且其於簡某受傷後，即將之送醫，足見並無殺人犯意。況案發原因係李潤明（即李偉銍）與簡仕青發生衝突，其係事後到場，與簡某並無深仇大恨，更無殺人犯意。雖其持保齡球刮刀刺向簡某背部，然背部非如人之頭部等致命部位，自不能因之即認伊有殺人犯意云云。經核所持上訴理由並未依據卷內訴訟資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，僅執陳詞，否認有殺人犯意，仍為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。揆諸上開說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日