最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 巫維仁律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月十二日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四五八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國七十六年間起，至八十五年五月間止，任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責辦理治安機關提報流氓業務，為依據法令從事公務之人員。於八十年十二月間，結識南投縣南投市市民代表會主席許天送及其妻陳素系。因許天送夫妻擬在南投縣○○鎮○○○路二０五之三號，籌設「香港理容院」，並擬於八十一年二月間開業。遂由許天送邀約上訴人加入為股東，並允無償給予股分。上訴人見有利可圖，乃基於概括之犯意，對於非主管之事務，利用其為警察之身分，先邀約其內弟宋懷德之妻徐鳳琴出資新台幣（下同）三十萬元，交由上訴人轉交陳素系，作為股金。再由陳素系將徐鳳琴之名義列入「香港理容院」之股東名冊，加計無償給予上訴人之股份十二股（每股十萬元）共十五股。於每月十二日及二十七日各一次按月分配紅利予上訴人。上訴人則委由其妻宋懷琳及徐鳳琴、宋懷德等人分別至上開理容院領取股利，其中五分之一分歸徐鳳琴所得，其餘則歸上訴人所得。計上訴人自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止，共圖得紅利九十萬六千二百元。嗣上訴人又於八十五年十月一日，將其所有之上開乾股，連同徐鳳琴之股份計十五股，以五十萬元之價格轉讓予張炳來。上訴人將其中十萬元交予徐鳳琴，餘四十萬元則據為己有，總計共圖得一百三十萬六千二百元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴意旨指上訴人利用其為南投縣警察局刑警隊小隊長之身分，由陳素系邀其加入為「香港理容院」股東，並無償給予十二股（每股十萬元），按月分配股利二次。上訴人收受股利至八十五年八月間止（見起訴書第三頁背面最後一行），共圖得不法利益約一百七十餘萬元等情。原判決認定上訴人僅收受股利至八十三年十二月間止，共圖得紅利（即股利）九十萬六千二百元，加上其事後出售上述「乾股」十二股所分得之四十萬元，合計共圖得一百三十萬六千二百元等情，並就此部分予以論罪科刑。惟其對於起訴意旨所指上訴人自八十四年一月間起，至八十五年五月間止，所圖得之其餘股利部分（即起訴意旨所指收受股利一百七十餘萬元，與原判決所認定股利九十萬六千二百元之差額部分），則未併予審判，復未說明該部分應否不另為無罪之諭知，依上說明，自有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。㈡、原判決認定許天送夫妻所籌設之「香港理容院」，係擬於八十一年二月間開業，並於邀約上訴人加入為股東後（含徐鳳琴出資部分），於每月十二日及二十七日各一次按月分配紅利予上訴人等情。惟其對於上訴人及徐鳳琴二人究竟於何時加入為股東，並未於事實欄內詳加認定記載，已有疏略。且原判決認定上訴人收受股利之時間，係自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止。若上訴人係在上述「香港理容院」開業（即八十一年二月間）後不久，即加入為股東，何以遲至八十二年六月間起，始領得上述股份之紅利？究竟上訴人與徐女係於何時加入為股東？其等於加入後，是否按月於每月十二日及二十七日均領得紅利？此與判斷上訴人實際領得股利之金額若干有關，原判決對此未併予調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。又本件上訴人是否有實際繳納股款一百二十萬元之事實，為判斷上訴人有無自「香港理容院」取得前述「乾股」十二股而圖利之重要前提，必該項前提確實存在而無可置疑者，始能認定上訴人有收受上開乾股而圖利之事實。原判決事實既認定上訴人並無繳納股款一百二十萬元之事實，並於理由第二段第㈢小段內謂：上訴人有否實際投資一百二十萬元，已「昭然若揭」等語（見原判決第十面倒數第二行）。卻又於理由第二段第㈤小段內說明：「……至上訴人是否有交付其應繳予許天送、陳素系之一百二十萬元股款，則『非無可疑』。是上訴人出資額之一百二十萬元仍乏證據加以證明，自堪認其出資額部分即係一般俗稱之『乾股』」云云（見原判決第二十面倒數第五行至第七行）。其此部分理由之說明，前後不無矛盾。又原判決係以檢察官在「香港理容院」搜索時，查扣袋面上記有上訴人姓名之信封一個，及其內所裝置之該理容院空白股東憑證十五張（每張一股，每股面額十萬元），作為認定上訴人犯罪之主要憑據之一；並於理由內說明「因為被告（即上訴人）之股東身分係『乾股』，因此屬伊所有之股東憑證皆為空白而未載股東姓名，並以紙袋裝著放置在香港理容院內保管，僅在紙袋上表明係屬被告之股份」云云，並於括弧內註記「該紙袋所存放之股票包括徐鳳琴應得之三股，實際上被告之乾股僅有十二股」等語（見原判決第十五頁第六行至第九行）。似以上開紙袋內所裝置之「股東憑證十五張」均屬空白而未記載股東姓名，作為證明上訴人無償取得「乾股十二股」之證明。然查原判決既認定上訴人僅取得「乾股十二股」，另三股為徐鳳琴實繳股款三十萬元所取得之股份。則依原判決前述論斷，其屬上訴人所有之「空白股東憑證」應僅有十二張，始為合理。何以檢察官所查扣之上開紙袋內所裝置之「股東憑證十五張」均屬空白而未記載股東姓名？似不無疑竇。原判決對此未予究明釐清，遽採為認定上訴人犯罪之憑據，亦嫌理由欠備。本院第一、二次發回意旨對此均已加以指明，乃原判決仍未就此詳加研求，致瑕疵依然存在，自屬可議。㈢、按私文書形式上之真正與否，固得囑託專業機關或人員加以鑑定，以作為法院判斷之依據。但該文書所記載之內容是否與事實相符（即文書之實質真實性），仍應由審理事實之法院依職權加以調查認定，不能僅以該文書之內容未經鑑定，即認其內容真實與否無法認定，而不予採取。卷查上訴人於發回前原審（上更一）辯稱：證人郭嘉禾在「香港理容院」開業之初所製作之「（香港理容廣場）建設經費報告表」，記載各項建設經費支出共計「一千五百八十五萬八千七百九十三元」，依原計劃籌措資金一千八百萬元，若上訴人未繳納股金一百二十萬元，扣除地主洪惠修未繳之一百萬元，則實收股金僅為「一千五百八十萬元」，尚不足支應建設開銷，何能有如陳素系在第一次發回前原審所稱尚有餘款一百五十萬元留用之情形？並提出證人即上開理容院股東郭嘉禾所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」影本一份，作為其有利之證明（見原審上更一卷第五十九頁、原審上訴卷㈡證物袋）。經第一次發回前原審將該「建設經費報告表」連同郭嘉禾當庭所書寫之筆跡等資料，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定該等文件之筆跡均相符，有該局鑑驗通知書一份附卷可稽（見原審上訴卷㈡第三十一頁）。則上開報告表經鑑定結果，既與郭嘉禾之筆跡相符，而非他人冒用其名義所製作，即難謂其形式上非屬真正。原審自應依職權就其所記載之內容是否屬實，詳加調查審酌，以查明上訴人前開所辯是否可信。乃原審對於上述報告表所載內容是否真實，並未進一步詳加調查釐清，徒於理由第二段第㈢小段第⑦點內謂：「……惟依此鑑定結果，充其量僅能證明該等文件均係證人郭嘉禾之筆跡而已，並不能逕認該經費報告表之內容為實在，況該報告表係私文書，未經鑑定其內容屬實以前，該報告表之形式真正及內容真實與否，無法遽予認定，從而該報告表左下角所載『八十一年二月十五日』，無法鑑定該文書為真正以前，自難遽信該記載為真」云云（見原判決第十四面第九行至倒數第二行），而予以摒棄不採。依上說明，其對於調查證據職權之行使，尚嫌未盡，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日