最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五七二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴人 即被 告 甲○○選任辯護人 林萬生律師右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年九月二十一日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十六年度偵字第四六三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之不當判決，改判仍論處甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。已詳敘被告甲○○係布農族山地原住民，未經許可，以原判決附表編號３至之改造工具，於民國八十六年五月間，在南投縣信義鄉東埔村開高巷九十九號住處，同時擅自改造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及扳機與擊鎚損壞，無法連動，不具殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）後，未經許可無故而持有之。迄同年八月二十七日零時三十分許，始為警查獲等情。係綜核被告之自白，證人何曉茹、何曉蔚之證詞，內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、覆函暨扣案之土造霰彈槍及預備改造土造霰彈槍之槍管、供改造槍枝之工具等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以被告所辯：上揭槍枝係伊父親王瑞彬所留下供打獵使用，因時間久遠，零件損壞，乃比照原來尺寸加以修復，非為製造；又因農忙，未及時向管區警察派出所申請執照，自無違法可言云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁及說明。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查扣案之槍枝，業經內政部警政署刑事警察局鑑定函覆原審：「前開鑑驗通知書內載送鑑之獵槍實係土造霰彈槍（槍枝管制編號0000000000），認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱：其他可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝，及送鑑槍枝管制編號0000000000號土製霰彈槍壹枝，認係以裝填子彈方式擊發使用，非以打擊底火或他法引爆槍管內火藥而將填充射出物射出之方式使用，依內政部八十七年六月二日台八七內警字第0000000函文所示，該槍枝認非屬槍砲彈藥刀械管制條例第二十條所稱原住民自製之獵槍」等語明確（見原審上訴卷第十八頁、上更㈠卷第十九頁）。則原判決依八十五年九月二十五日修正之槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項規定，論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，自屬正當合法；被告主張應依八十六年十一月二十四日修正之槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項規定減輕其刑，即屬無據。又連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。被告於八十六年五月間，在南投縣信義鄉東埔村開高巷九十九號，改造可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及扳機與擊鎚損壞，無法連動，不具殺傷力之土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），其犯罪時間密接，犯罪地點相同，霰彈槍二枝之構造相似，其各次行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視之為數個舉動之接續施行，原判決以包括之一罪予以評價，亦屬合法；另八十五年九月二十五日修正公布施行之槍礮彈藥刀械管制條例，並未處罰製造、販賣、運輸槍砲之主要組成零件，原判決認定附表編號２所示之槍管，係供預備改造土造霰彈槍使用之物；附表編號所示之槍機，係供改造土造霰彈槍使用之工具，均予以宣告沒收，乃其取捨證據及證據證明力之判斷，自不得指摘為違法。至關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決審酌被告係原住民，以務農兼捕獵維生，素無前科及犯罪態度良好等一切情狀，量處有期徒刑伍月，雖未予宣告緩刑，乃其審判職權之合法行使，尤不得指摘為違法。檢察官及被告上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據、證據證明力判斷及量刑之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。原審審判期日傳票，係經被告長女王竹娟簽署收受送達，原審依刑事訴訟法第三百七十一條規定，不待被告陳述逕行判決，核無不合，一併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 六 日