最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五九三號
上訴人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等背信等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月三日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第八○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第四九三四號、偵續二字第○○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告乙○○係設在台中縣○里鎮○○路○段○○○號大上加油站股份有限公司（下稱大上公司）及設○○鎮○○路○段一之二號甲上加油站股份有限公司（下稱甲上公司）之董事長；被告甲○○則係該兩公司之總經理，均為公司負責人，明知公司資金不得貸與股東或其他個人，竟違反上開規定，自民國七十八年四月間起，即基於概括之犯意，先後以「內部往來」名義，將公司之資金貸與甲○○週轉使用，至七十九年六月三十日止，大上公司計貸與甲○○新台幣（下同）四十萬七千元，甲上公司計貸與甲○○四百九十六萬零六百元等情。因而撤銷第一審此部分論處被告乙○○、甲○○以共同背信罪刑之判決，改判論處該被告等連續以違反公司資金不得貸與股東之規定罪刑。固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決撤銷第一審論處被告等以背信罪刑部分之判決，無非以被告等將上揭公司資金貸與甲○○個人，固有違公司法之規定，但以公司盈餘分配股東同意採概算方式計算，被告甲○○利息有無支付，僅影響兩公司股份概括承受者即乙○○之權益，與其他股東無涉，又各股東於解散清算係採概算盈餘之方式讓渡股權予乙○○，乙○○縱未向甲○○收回借款本息，僅涉民事法律關係，與背信罪之構成要件有間，況甲○○尚有高達六千九百餘萬元之股金盈餘尚未分配，亦非不可相抵；因認被告等將該筆借款及利息返還公司，納入盈餘分配予股東，自難謂有違背任務造成公司損害之背信行為，難以該罪相繩，為其論據。但依卷內之資產負債表或損益表，均無上開年息百分之十二之利息收入之記載，且證人即甲上公司會計於原審（更二審）結證借款並無約定利息（見原審更㈡卷第九十頁第一行），原判決認定已將利息計入公司盈餘分配股東，似與卷證資料不相適合。又原判決理由欄認定大上及甲上兩公司至七十九年十月三十一日止之盈餘合計為一四、九七三、一○九元，超過原判決所稱概算法之公司盈餘一千一百九十萬元達三百萬元之多，原判決二者之間之差距係因未扣除土地增值稅、契約、營業所得稅等稅賦及員工資遣費等雜費所致（見原判決第八頁第八行至第十三行），然上開稅捐及資遣等雜費估計約七百萬元已由出售公司資產與嘉安加油站有限公司之二億一千五百萬元中扣除（見原判決第六頁第十四行）；則同一筆稅捐及費用在計算股東分配款中重複扣除，原判決所載理由前後齟齬，顯有判決理由矛盾之違法。再依卷內七十九年九月二日、十二月五日股東臨時會會議記錄，前者為讓與公司之營業及財產之決議，後者為公司解散之決議，並無公司其餘股東均讓與股份與乙○○，原判決認定被告乙○○概括受讓公司股份，亦有認定事實不依憑證據之違法。次查該年息百分之十二計算之利息，公司何時結算？利息若干？如何支付？被告等均未見舉證說明，且應將本息計入清算，比例分配後方有相抵問題，原判決在未納入利息前，認可以相抵而無生損害，亦有未合。本院前三次發回意旨所指之原判決瑕疵，依然存在，自足構成撤銷之原因。㈡、原判決對於七十九年十二月五日之臨時股東會之會議記錄，認於七十九年九月二日已為公司解散之決議，並於十二月五日補製會議記錄，不生損害於公司及股東。惟按「臨時股東會之召集，應於十日前通知各股東……。通知及公告應載明召集事由。前項召集事由，得列臨時動議。但關於改選董事、監察人、變更章程或公司解散或合併之事項，應在事由中列舉，不得以臨時動議提出。」七十九年十一月十日修正前公司法第一百七十二條定有明文。關於七十九年九月二日上開二公司之股東臨時會是否於召集前即已通知股東該次股東會討論之案由，包括「讓與公司之營業及財產」及「公司解散」？此關係該次臨時股東會得否作公司解散之決議，原審未就該部分為調查，僅以關係公司人格之存亡之解散決議不重要，紀錄製作人脫漏記載為由，逕論十二月五日之臨時股東會之紀錄與偽造文書之構成要件不符，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又依原判決之記載，九月二日出席公司股東會有告訴人、被告乙○○、楊溪等人（見原判決第十頁第六行），股東王麗雪、楊鑾仔、楊月霞並未親自出席，原判決卻引用未出席之股東王麗雪三人之證言作為當日決議公司解散之論據，亦與證據法則相違背。㈢、原審判決後，公司法業於九十年十一月十二日經總統（九○）華總一義字第九○○○二一八九二○號令修正公布，其中第十五條廢止刑罰，修正為「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，因判決後法律廢止、修正之情事變更，其所生結果，仍視同違背法令，自無可維持。檢察官上訴意旨，執以指摘，非無理由，應認原判決，仍有撤銷發回之原因。至被告等另涉使公務員登載不實、偽造署押、盜用印章及詐欺等罪嫌部分，原審既認與上開發回部分具有裁判上一罪之關係，基於審判不可分法則之適用，應予以一併發回。又上開背信部分雖係屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 九 日