最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七五九九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 蔡清河律師被 告 乙○○
丙○○丁○○甲○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月七日第二審判決（九十年度上訴字第一０七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一００五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、乙○○及丙○○被訴行賄部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○係前台南縣將軍鄉第十二屆補選鄉長（於民國八十七年三月一日任滿離職），被告乙○○係將軍鄉公所祕書室總務，奉戊○○之命辦理將軍鄉公所工程發包及採購業務，二人均是依據法令從事公務之人員。被告丙○○則係台南縣將軍鄉鄉民代表會代表，與其配偶張淑雪（已死亡，經原審判決公訴不受理確定）分別係欣德泰營造有限公司（下稱欣德泰公司，登記負責人為丙○○）及欣祥營造有限公司（下稱欣祥公司，登記負責人為張淑雪）之負責人，夫婦共同經營上開公司。被告丁○○、甲○○夫婦則共同經營立信營造有限公司（下稱立信公司，該公司由丁○○之姐梁秋菊掛名為負責人，八十六年九月間立信公司改組後丁○○夫婦始退出經營）。八十五年間，台南縣將軍鄉公所依據「台灣省基層建設第三期四年均衡城鄉發展計畫」，辦理「南24線大潭寮往佳里興道路改善工程」，編號：⑴0+876-1+176⑵1+576-1+976⑶4+745-5+165⑷1+976-2+336⑸1+176-1+576⑹4+195-4+745等六段工程之公開招標作業。丙○○、張淑雪夫婦及丁○○、甲○○夫婦，得知後亟思承攬該等工程，丙○○遂利用其為鄉代會代表身分，丁○○則憑藉其岳父與戊○○同鄉鄰居關係，均不循正常投標手續參與競標，而主動要求戊○○將上開工程逕自交予渠等承包施作，並獲戊○○首肯。而戊○○明知公共工程之發包作業依法均須遵照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）等規定，按工程金額公開進行招標、比價或議價，以維工程招標作業之公平性，並確保工程施工品質，竟基於不法圖利之意圖，指示負責辦理上開工程發包業務之承辦人乙○○配合丙○○、丁○○等人。乙○○遂依照戊○○授意，直接將上開工程編號⑴、⑵、⑶等三段工程直接交予丙○○夫婦（應係丁○○夫婦之誤）承作，另工程編號⑷、⑸、⑹等三段工程則直接交予丁○○夫婦（應係丙○○夫婦之誤）承包，而為使工程符合法定發包手續，乃分別由丙○○夫婦使用名下欣德泰公司、欣祥公司執照外，另向在台南縣設立登記之同業廠商即百利土木包工業、育達營造有限公司、住立營造有限公司、彩雲營造有限公司等公司、商號之負責人（該等公司、商號之負責人均經一審判決無罪確定），商借提供名下公司、商號執照及投標資料，交由丙○○夫婦使用陪標（出借執照人不參與工程投標作業），而參與投標上開工程所需繳付之工程押標金，則全部由丙○○夫婦負責辦理（提供）「合庫匯票」或「土銀支票」等票據，作為投標之押標金。另丁○○夫婦則使用立信公司執照外，另向在屏東縣設立登記之同業廠商順晟營造有限公司、德吉營造有限公司、富海營造有限公司、仁吉營造有限公司、振雄營造有限公司、新園營造有限公司等公司之負責人（該等公司之負責人亦均經一審判決無罪確定），徵得彼等之同意商借（提供）渠等名下之公司執照及投標資料，交由丁○○夫婦使用陪標（出借執照人亦不參與工程投標作業），而投標上開工程所需繳付之工程押標金，則全部由丁○○夫婦負責辦理（提供）「合庫支票」或「台銀支票」等票據，作為投標之押標金。乙○○則由內部配合，依據丙○○夫婦及丁○○夫婦等分別將上開所提出之參與聯合圍標廠商名單，在戊○○授意下，連續擬撰鄉公所工程發包簽呈（每件工程由上開列名廠商中選定三家簽請比價，而比價廠商之名單係事前由戊○○指定交由乙○○簽文），繼經依行政程序呈送戊○○批示核可後，再由乙○○配合製作不實之公開比價紀錄表，總計上開六段工程總工程款底價為新台幣（下同）二千三百八十一萬八千元，與比價決標金額間之差價共僅三萬二千元，並完成形式發包作業。使丙○○夫婦及丁○○夫婦因而圖得「不法獨占投（圍）標利益」，分別為二百四十餘萬元及二百二十餘萬元。再乙○○於八十五年（起訴書誤載為八十六年）六月二十九日承辦將軍鄉公所「巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，意圖不法利益，由內部配合丙○○夫婦使用欣祥公司、欣德泰公司、育達營造有限公司等廠商名義聯合圍標方式，簽寫工程發包公文呈報鄉長戊○○批示後，製作不實之公開比價紀錄表，使丙○○夫婦順利得標承作，計獲得不法獨占投標利益約二十六萬餘元，而收受丙○○夫婦承作該工程收入金額一百三十萬九千元完稅後百分之五．五，計六萬八千五百六十七元之工程回扣，由欣祥公司聘僱之會計蘇麗香以現金方式親交乙○○收執。因認戊○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程舞弊及刑法第一百三十一條第一項之對於主管或監督事務圖利等罪嫌，乙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事、第五款之違背職務收受賄賂及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書等罪嫌。丙○○不法向乙○○行賄之行為則涉犯貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明戊○○、乙○○、丙○○犯罪，爰維持第一審諭知戊○○、乙○○、丙○○均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。依稽察條例第六條後段規定，各機關營繕工程及購置定製變賣財產在一定金額百分之十以下者，固得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而所謂一定金額，依八十年一月三十日審計部台審部伍字第八００二０一六號函所示，調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施（見第一審卷第二宗第八十二頁）。但依「台南縣將軍鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」第三條甲項第三目規定：「營繕工程金額在伍佰萬元以下（不含伍佰萬元）壹佰萬元以上者在本所門首公告五日，并以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，簽請鄉長核定進行比價或議價」（見偵查卷第九十六頁），其第六條又規定：「營繕工程及購置財物，凡依法公開招標比價者，應採取通訊招標方式處理，……並儘量避免暴露參加廠商名稱，以避免發生圍標情形……」（見偵查卷第九十七頁反面）。查本件六段工程之預算工程款，分別為三百二十萬元、四百八十萬元、三百九十萬元、四百五十萬元、四百六十萬元，有「台灣省基層建設第三期四年（八十五至八十八年度）計畫四、均衡城鄉發展計畫∣將軍鄉發展計畫」及該六段工程之簽在卷可證（見法務部調查局南部地區機動工作組筆錄卷第十頁後面、偵查卷第八十二頁至第八十四頁），其營繕工程金額均在前述一定金額十分之一，即五百萬元以下一百萬元以上，依上開稽察條例及「台南縣將軍鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」規定，戊○○、乙○○在辦理該等之比價程序時，自應在將軍鄉公所門首公告五日，並以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，始符合規定，其意在使不特定之營繕工程廠商得以知悉將軍鄉公所有營繕工程欲施作，而踴躍參與投標比價，以節省公帑，並提高各工程施作之品質。但戊○○於南部地區機動工作組調查時已供稱：「我為避免工程流標，即依營繕工程稽察條例暨相關法令指示乙○○每段工程皆依我指示的三家廠商通知前來參與公開比價，『0+876-1 +176』、『1+576-1+976』、『4+745-5+165』該三段工程指定比價的廠商之名稱皆由丁○○提供給我的，『1+976-2+336』、『1+176-1+576』、『4+195-4+745 』該三段工程指定比價的三家廠商名稱，除欣祥、欣德泰營造有限公司係以丙○○、張淑雪夫婦經營與我熟識由我特意指定外，其餘廠商我已忘了誰介紹給我參與比價的」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第九頁反面），核與丁○○於南部地區機動工作組及檢察官偵查中所供：「台南縣將軍鄉南24線大潭寮往佳里興道路改善工程0+876-1+176、1+576-1+976、4+745-5+165 等三項工程確係我以立信營造之名義比價取得，此三項工程均係將軍鄉鄉長戊○○知會我承作的」、「八十五年五月初，戊○○於前述三項工程發包日前分別通知我有該三項工程，要我前往比價，我遂分別於前述第一項工程0+876-1+176 提供我所有之立信營造牌照並借取順晟營造及德吉營造牌照，通知戊○○我將以該三家廠商參加比價，戊○○遂將該三家廠商交給該項工程承辦人員簽辦比價作業程序……，並由我製作標單……郵遞給將軍鄉公所，……隨後乙○○通知我該工程由我得標，此外，第二項及第三項工程亦係戊○○通知我由我依前述模式辦理」、「 (你在南機組調查筆錄所說實在？）是的」、「（廠商名稱是否你提供給鄉長？）是，我只提供三家廠商交給戊○○，每次參加都是如此」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第四十五頁反面、第四十七頁正、反面；偵查卷第一一六頁正、反面），及甲○○供稱：「丁○○想取得該工程施作，主動去找戊○○，希將該工程交給他作，獲得鄉長戊○○同意，即交待乙○○承辦人通知丁○○去領標」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第五十頁），互核相符。又於南部地區機動工作組訊問時，丙○○亦供稱：「將軍鄉南24線大潭寮往佳里興道路改善工程1+176-1+576、1+976-2+336、4+195-4+745 等三件係我利用欣德泰及欣祥營造公司牌照參加競標，得標後施作」、「我承作前開三件工程係將軍鄉公所乙○○直接告訴我該三件工程交給我承作，乙○○並分別一次交給我三件空白標單，叫我尋找二家廠商陪標」、「鄉長曾詢問我要將幾件鄉內的工程交予我施作」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第十三頁反面、第十四頁反面、第十五頁反面）。再百利土木包工業、育達營造有限公司、住立營造有限公司、彩雲營造有限公司、順晟營造有限公司、德吉營造有限公司、富海營造有限公司、仁吉營造有限公司、振雄營造有限公司、新園營造有限公司等公司、商號之負責人黃郁智、王明德、黃世俊、楊秉能、施正元、蔡金和、洪豔秋、沈秀娘、蔡金花、許舜川，亦均供證是丁○○夫婦或丙○○夫婦向渠等所經營之上開百利土木包工業等公司、商號借取牌照等證件資料參與本件工程之形式上陪標，實際投標事宜皆由丁○○夫婦、丙○○夫婦處理，且參與投標本件工程所需繳付之工程押標金，亦全部由丁○○夫婦或丙○○夫婦支出，渠等皆不知詳情（見原判決第二十頁第八行以下）。另乙○○於檢察官偵查中也坦稱：「（簽呈上的廠商名稱是否都是戊○○指定的？）是的，他指定後叫我寫簽呈，戊○○只叫我通知丁○○及丙○○來拿標單，其他的事由他們自己處理」、「 (你對丁○○所提供三家廠商你是否認識？）不認識，而那三家廠商是戊○○指定我在簽呈上寫的，廠商都是戊○○提供的」等語（見偵查卷第一一六頁反面、第一二七頁），而戊○○對此亦於檢察官偵查中坦認稱：「（廠商名單是否投標廠商先告知後，再由你指示將廠商提供的名單交由乙○○寫簽呈？）是的，廠商事先將名單交給我，我再指示乙○○依廠商名單寫簽呈」等語（見偵查卷第一三四頁反面）。綜上所述，顯見戊○○、乙○○於丁○○夫婦、丙○○夫婦參加投標前述六段工程時，皆已知悉丁○○夫婦、丙○○夫婦欲以其他另二家公司參與形式陪標比價，戊○○竟仍依丁○○夫婦、丙○○夫婦所提供之陪標廠商名稱指示乙○○擬具簽呈，並予批示通知丁○○夫婦及丙○○夫婦所經營之欣德泰公司、欣祥公司、立信公司及其等提供陪標之廠商辦理發包事宜，但實際上則僅通知丁○○夫婦、丙○○夫婦，使其他廠商無從參與投標比價，故其等意在使丁○○夫婦或丙○○夫婦所經營之上開公司能順利得標施作之所為，已違背稽察條例及「台南縣將軍鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」等規定內容，係在使不特定之廠商得以知悉將軍鄉公所有營繕工程欲施作而踴躍參與投標比價，俾達到節省公帑，並提高各工程施作品質之旨意，能謂戊○○、乙○○對所經辦前述六段工程無舞弊情事？再戊○○於一審調查時雖提出前述六段工程之公告影本（見一審卷第一宗第一三三頁至第一三八頁），俾證明其有依稽察條例及「台南縣將軍鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」之上開規定予以公告，然依卷附前述六段工程之比價記錄表（見偵查卷第一０五頁至第一一０頁）所示，本件實際參與各該工程比價之廠商，每件工程均只有如戊○○於前開簽呈內所批示之三家廠商而已，且戊○○、乙○○既意在使丁○○夫婦、丙○○夫婦所經營之公司得以順利得標施作，已如前述，其等是否會依規定將前開工程公告予以公布週知，亦值懷疑。原判決僅憑戊○○提出之公告影本，即遽認前述六段工程確已依上開規定公告（見原判決第十一頁第二行以下），亦嫌速斷。另於南部地區機動工作組調查時，張淑雪係供稱：「該工程（指巷口臨時垃圾場改善工程）是由乙○○交給本公司承包施作，該工程之總金額為一百三十萬九千元，因係乙○○介紹，所以提撥介紹佣金五‧五％，共計六萬八千五百六十七元」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第二十四頁正、反面），而證人蘇麗香亦證稱：「此份資料（指扣案之欣祥公司收支日記簿）係欣祥公司於八十五年間承包將軍鄉巷口臨時垃圾場改善工程之收支成本盈餘表，其中金額0000000元係含稅之工程款，0000000元係未含稅之工程款，因本工程係將軍鄉之總務乙○○指使本公司承包該工程，故老闆丙○○要我給予其未含稅工程款百分之五‧五，共計六八五六七元作為酬勞」、「（前揭收支日記簿第二十四頁背面記載『八十五年十一月九日巷口臨時垃圾場改善工程收入金額0000000元，支付金額六八五六七元，備註：乙○○』做何用意？）此即是我依老板丙○○指示支付其他總工程款百分之五．五，共計六八五六七元作為酬勞」、「那筆百分之五．五工程款六萬八千五百六十七元，是老闆丙○○指示我交給乙○○」等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第二十六頁正、反面、第二十九頁反面；偵查卷第四十四頁反面），均核與扣案附卷之欣祥公司收支日記簿及轉帳傳票內載之情形相符（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第七十九頁、第八十二頁），是張淑雪、蘇麗香上開供證，似與事實相符。雖丙○○於南部地區機動工作組調查時供稱：「該筆六萬八千五百六十七元係我向乙○○借的款項，我交代蘇麗香交給乙○○」云云（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第十五頁之一），不唯與其嗣於檢察官偵查中所稱：「（有無叫蘇麗香拿六萬八千五百六十七元給乙○○？）沒有，六萬八千五百六十七元是我自己拿來用」云云（見偵查卷第四十六頁反面、第四十七頁）不符，且前者亦與乙○○所供：伊與丙○○夫婦無金錢借貸往來等語（見同上南部地區機動工作組筆錄卷第七頁）相齟齬。另張淑雪嗣於檢察官偵查中雖改稱：「帳上所記六萬八千五百六十七元是我先生打麻將欠乙○○的錢，不是介紹佣金」云云，非但與其在一審審理時所稱：「起訴書所寫的金額是我們要交給國稅局的營業稅，不是回扣，並沒有叫蘇麗香把錢給乙○○」云云（見一審卷第一宗第六十二頁）及其前開於南部地區機動工作組調查時所供相矛盾，亦與上開丙○○所供互不吻合。故丙○○前開所述，及張淑雪嗣後於檢察官偵查、一審審理中翻異之詞，應與事實不符而無可取，然原判決竟未詳究上情，遽以張淑雪、蘇麗香、丙○○前後所供，數易其詞，且相互所述不符，而認其等供述全部皆難據為不利於戊○○、乙○○之認定（見原判決第十七頁倒數第五行以下），復未說明前開扣案欣祥公司之收支日記簿、轉帳傳票不可採之理由，非唯有違證據法則，且有判決理由不備之違法。㈡、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。依起訴書記載，另認丙○○向乙○○行賄部分，犯有貪污治罪條例第十一條第一項之罪嫌（見起訴書「證據並所犯法條」欄三、⑷），但原判決就此並未加以裁判（見原判決第二十頁第一行以下），自有已受請求之事項未予判決之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於戊○○、乙○○及丙○○被訴行賄部分有撤銷發回更審之原因。至戊○○另被訴涉犯刑法第一百三十一條第一項之對於主管或監督事務圖利罪嫌，及乙○○被訴涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌部分，公訴意旨認與戊○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有舞弊情事罪嫌部分，有方法、結果之牽連關係，基於審判不可分原則，故併予發回，附此說明。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件丙○○、丁○○、甲○○被訴行使使公務員登載不實文書罪嫌部分，公訴意旨係依刑法第二百十六條、第二百十四條提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對此部分併提起上訴，顯非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 林 永 茂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日