最高法院刑事判決 九十一年度台上字第七八四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十月二十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第八二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五八八六、二九四○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係李世模之養子，後因故終止雙方收養關係。因上訴人在台灣銀行儲蓄部設有第000000000000號優惠綜合儲蓄存款帳戶，該帳戶係將優惠儲蓄存款、活期儲蓄存款與擔保放款綜合於同一帳戶內，其中優惠儲蓄存款帳戶係上訴人於民國七十五年七月二十三日依財政部與銓敘部會銜發布之退休公務人員退休金優惠存款辦法之規定設立，並將其任公務人員退休時所領之退休金新台幣（下同）一百十三萬元存入，藉以領取優惠利息。嗣上訴人將其享有優惠利息之退休金存款予以質借花用，乃於七十九年八月間告知李世模，李世模為得上訴人在上開帳戶按月息百分之十五計算之優惠利率，遂將其所有一百萬元分二次於同年八月九、十日，依次將十五萬元及八十五萬元信託交付上訴人存入台灣銀行上揭帳戶內，並約定上訴人應將每月之優惠存款利息一萬六千八百元其中之一萬五千元交付李世模，而為李世模處理事務。嗣李世模於八十二年八月十日因病過世（雙方委任關係約定不因李世模死亡而消滅）。上訴人見有機可乘，利用其為李世模處理上開信託存款事務之便，萌為自己不法利益意圖，意欲將該受託存款一百萬元據為私有，明知其所有上開存摺原由鄭聯芳律師保管持有中，並未遺失，於八十二年十月十八日，以遺失為由，向台灣銀行申請補發第000000000000號帳戶存摺。而先前於同年八月二十一日，受託處理遺產之鄭聯芳律師與各受遺贈者即甲○○之妻李蔡菊、李世模之同居人盧桂萍等成立治喪委員會，會中已就有關台灣銀行存款部分達成決議，內容略謂該款在未分配以前不可動用，且載明有關李世模之郵局、銀行等存摺交與鄭聯芳律師保管，上訴人為受遺贈者之一，非全部受遺贈之人，並參與該治喪會議，明知有此決議應受拘束，仍為違背其任務之行為，先後接續以台灣銀行補發之新存摺提領款項，計自同年十月十八日申領補發存摺之日起至檢察官偵查中之八十三年一月十四日止，自行提領存款九次（八十二年十月十八日、十一月四日、十一月十日、十一月二十二日、十二月七日、十二月十七日、十二月二十四日、八十三年一月五日、一月十四日），除八十二年十一月十日領取二十萬元外，其餘八次，每次均為二萬元，合計三十六萬供己花用，且拒不處理李世模其餘信託交付之存款，致生損害於本人即李世模之財產等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決理由係以李世模於八十二年七月二十四日，在其所住安養中心病蹋上，由陳盛謙、楊金城任見證人，並由陳盛謙代為書寫「口授遺囑」，變更其原意，將上開一百萬元信託款充作辦理其喪事及分贈有關人員，有該「口授遺囑」足憑；參以證人陳盛謙、鄭聯芳之供證，認該「口授遺囑」內容係出於李世模意思，其生前並未將該一百萬元信託款全部遺贈與上訴人，因而為不利於上訴人之認定。然受遺贈人及其配偶或其直系血親，不得為口授遺囑見證人，民法第一千一百九十八條第四款定有明文。上開「口授遺囑」，係以陳盛謙、楊金城為遺囑見證人，而楊金城為受遺贈人盧桂萍之子，有該「口授遺囑」及楊金城之戶籍謄本可按（見原審上訴卷第五十三、五十四頁、更㈠卷內上訴人八十五年十一月十八日答辯狀附件證二十四），則該「口授遺囑」之作成似與上開規定有悖。上訴人一再執此抗辯，指該「口授遺囑」違背法律禁止規定，應屬無效。此與上訴人本件背信罪成否之判斷攸關，原判決僅於理由內，論及該「口授遺囑」時，以括弧加註：「楊金城雖為李世模之同居人盧桂萍之子，然非無效」之語（見原判決第五面倒數第二、三行），但對於該「口授遺囑」違背上開民法規定，何以仍非無效，並未稍加說明論斷，自嫌疏略，其判決理由猶有未備。再，原判決事實認定上訴人上開台灣銀行優惠綜合儲蓄存款帳戶內之一百萬元存款，係李世模信託交付予上訴人存入，而委託其處理事務者。嗣李世模於八十二年八月十日因病過世，其時信託法尚未公布施行，則其信託之委任關係依民法第五百五十條前段規定，似因信託人李世模之死亡而消滅。如果無訛，上訴人其時已無受託為李世模處理事務可言，此亦攸關上訴人本件背信罪成否之判斷，原判決於事實部分以括弧認「上訴人與李世模彼此間之委任關係約定不因李世模死亡而消滅」（見原判決第二面倒數第八、九行），但理由內未說明其所本為何，亦有判決理由欠備之可議。㈡原判決理由係以證人陳盛謙、楊金城、王雪澄及鄭聯芳均證述該以打字方式製作之代筆遺囑內容係經過變更，與原稿不同及鄭聯芳律師證稱伊在一審法院返還保證金民事事件中，雖證稱該代筆遺囑係其整理後打字交上訴人收執與原本相同，此係因當時法官未拿原本給伊看，伊未核對內容，所以才說相符；該代筆遺囑李世模口述後，由其整理交予上訴人打字，其整理者係草簽之代筆遺囑，已交給上訴人，事後上訴人未將該草簽之代筆遺囑還伊，草簽之代筆遺囑與打字之代筆遺囑確有不同等語，遂認該以打字製作之代筆遺囑中第一條所謂：「……現金贈與受遺贈人（按即指上訴人）。」之內容，已與李世模生前之原意不符，而為不利於上訴人之認定。觀諸證人鄭聯芳於審判中另結稱七十九年八月九日草簽（指代筆遺囑）隔幾天，上訴人拿打字之遺囑一起去找李世模，要當場簽名，伊當時未核對與草簽代筆遺囑是否相符，上訴人有將該遺囑給在場每人一份，楊金城、王雪澄均在場，伊當場有宣讀、講解內容，未發現內容不符，當時李世模會說話、寫字，頭腦清楚，伊唸給李世模聽，其亦未表示該打字之代筆遺囑與原來草簽之內容有不同等語（見原審更㈠卷八十四年十二月十一日訊問筆錄），其與立遺囑人李世模、見證人楊金城、王雪澄於該打字製作之代筆遺囑簽名前，縱未將之與其草簽（草稿）核對其內容。但內容既經宣讀、講解，倘其與草稿確有出入之處，衡情在場多人，復有律師見證，對之有否絲毫未覺其差異可能，殊有可疑。證人鄭聯芳、楊金城、王雪澄及陳盛謙上開不利之供證，是否屬實，非無疑竇，原審未深入查究，遽採為上訴人不利之認定，猶嫌速斷。㈢原審認上訴人違背其任務，接續自八十二年十月十八日起至八十三年一月十四日止，自行自上開台灣銀行帳戶提領存款九次，計三十六萬元，供己花用，致生損害於李世模之財產等情。理由內並引台灣銀行八十五年九月六日、八十六年十一月二十五日儲優字第四七四七號、第○六四五八號函所附往來明細資料為其論據。然上訴人於上開期間之後，迄八十六年十月間，仍有多次提款紀錄，除前述往來明細資料，並有該帳戶存摺影本足稽（見原審㈡卷第六十八至九十四頁）。果上訴人確涉本件背信犯行無虞，該部分提領金額似亦屬其接續犯行之一部，原審未予一併調查、審認，其證據調查職責仍嫌未盡。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 張 春 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十 日