最高法院刑事判決 九十一年度台上字第八○○號
上 訴 人 乙○○
丁○○戊○○庚○○右四人共同選任辯護人 吳啟勳律師上 訴 人 丙○○
己○○甲○○右三人共同選任辯護人 李春錦律師右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月三十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第三九一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三七三二、四二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○（下稱甲○○等五人）原依序分任嘉義市政府教育局局長、主任督學、督學、社會教育課長、國民教育課長；上訴人丙○○、己○○（下稱黃女）原依序分任嘉義市蘭潭國民小學（下稱蘭潭國小）校長、教導主任，均係依據法令從事公務之人員。緣前台灣省政府教育廳（下稱前省教育廳）於民國八十二學年度撥專款予嘉義市玉山國民中學（下稱玉山國中）辦理「八十二年度教師教學媒體及運用研習會」；其中國民小學部分，經嘉義市政府教育局協調指定由蘭潭國小負責承辦。其經費新台幣（下同）五十八萬元，由前省教育廳撥交玉山國中再轉撥予蘭潭國小使用。依嘉義市政府函頒之「嘉義市八十二學年度國民小學教師教學媒體及運用研習實施計畫」，台灣省政府教育廳係指導單位，嘉義市政府教育局為主辦單位，蘭潭國小為承辦單位。蘭潭國小受指定承辦該研習會活動後，校長丙○○即指定該校教導主任己○○經辦，是以上開業務為丙○○、己○○之主管事務；而嘉義市政府教育局之甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○對於上述業務負有監督之責。嗣該研習會活動於八十三年六月十五日結束，丙○○經黃女告知經費尚有結餘後，明知該研習會之投影片優良作品均僅由陳鴻榮老師一人評審完畢，並已由黃女繕造「嘉義市八十二學年度國小教師視聽教學媒體製作及運用研習投影片優勝名單」一冊。然其為圖利自己、部屬黃女及上級長官甲○○等五人，竟指示黃女將其自己、黃女及甲○○等五人一併列入優勝作品評審委員，使每人能圖利領取二千元之評審費。丙○○乃先於同年月二十日上午九時三十五分許，以電話向甲○○報告前述活動經費結餘，可依評審費名義領取等語；經甲○○同意後，乃於同年月下旬某日指示黃女辦理。黃女明知其與丙○○以及甲○○等五人均未實際參與評審作業，亦基於對於主管事務圖利之犯意聯絡，將其製作之前揭優勝名單及印製之收據上，先填載「優勝作品評審」、「（參與梯次）二次，每次壹仟元」、「貳仟元」，於同年月下旬某日託該校不知情之工友葉永添將上開優勝名單及收據送至嘉義市政府教育局，讓甲○○等五人在該優勝名單之評審者項下簽名，並在收據上簽寫姓名、住址及身分證字號，而各收受黃女先行墊付之二千元。甲○○等五人亦均明知渠等並未參與評審作業，亦對於其監督之事務，及黃女、丙○○對於主管之事務，為共同達成圖利每人各二千元評審費之目的，均在該優勝名單上各選擇二次以上評審日期，而在評審者項下簽名，並在收據上簽名，表示曾參與評審。乙○○、丁○○、戊○○、庚○○均經此而互相認識彼七人共同圖利之犯意，並共同明知不實之事項，而登載於黃女職務上所掌之該優勝名單清冊，足以生損害於公文書上評審者及經費流用之之正確性，而據以使每人各領取二千元之評審費。黃女復於同年月二十八日將上開收據交由蘭潭國小出納人員登帳而領取該金額，嗣並報由玉山國中核銷等情。因而撤銷第一審判決，並變更起訴法條改判依牽連犯關係從一重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知罪名程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲依刑事訴訟法第三百條之規定，變更起訴書所引用之法條或罪名而為判決者，自應依上開規定於審判期日前踐行前述告知程序，使被告有機會對於變更後之罪名適時提出爭辯或防禦方法，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條而為判決，依上說明，其對於訴訟程序之踐行，即非適法。查本件檢察官起訴之法條及罪名為修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文罪。原判決依刑事訴訟法第三百條之規定變更檢察官起訴之法條，而改依同條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十三條公務員登載不實等罪名論科。惟並未依上開規定於審判期日前踐行告知罪名變更之程序，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷一第一一五頁、第一九０頁、原審卷二第八十二頁、第一０五頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，尚非適法。本院前次發回意旨對此已詳予指明，乃原審仍未注意踐行上開告知罪名變更之程序，遽行判決，自屬可議。㈡、原判決認定上訴人等均明知並未參與前述研習會評審作業，竟在上開優勝名單及收據上簽名，而各領取二千元評審費；嗣再由黃女將收據交由蘭潭國小出納人員登帳而領取該金額等情，而論以公務員登載不實公文書及圖利等罪。惟其事實欄內，僅記載甲○○等五人各收受黃女代墊之二千元，以及上訴人等在上開優勝名單上各選擇二次以上評審日期之評審者欄及收據上簽名，再由黃女將收據交由該校出納人員登帳而領取該金額等情。對於上訴人等各在上述優勝名單上簽名之次數若干？黃女事後向該校出納人員領取之金額多寡？以及丙○○何時及如何領得評審費二千元等項，並未於事實欄內詳加認定記載，已不足為論罪科刑之依據。且原判決認定原分任嘉義市政府教育局局長、主任督學、督學、社會教育課長、國民教育課長之甲○○等五人，對於前揭研習會活動業務均負有監督之責，而論以公務員對於監督之事務直接圖利罪。惟其理由內，僅說明甲○○等五人分別在嘉義市政府教育局擔任職位之名稱，以及該局為上開研習會活動之主辦單位云云；對於甲○○等五人所負責之具體職務內容為何，以及渠等究竟依據何項法律、命令或職務上之關係，對於前揭研習會活動之舉辦或相關經費之支出、核銷負有監督之職責，並未加以說明，自嫌理由欠備。本院前次發回意旨對此已予詳以指明，乃原判決仍未加以論敘說明，遽行判決，亦有可議。又原判決事實認定：黃女取得甲○○等五人之評審費收據後，於八十三年六月二十八日，將該收據交由該校出納人員登帳而領取該金額等情。其理由內並將該校出納人員依憑上開收據而製作之「嘉義市八十二學年度國民小學教師教學媒體製作及運用研習會帳冊」及「教師教學媒體黏貼憑證」各一冊，作為本案之證據（見原判決第五面倒數第五、六行、第九面第六至第十一行）。而卷查該校出納人員蘇秀丹確於八十三年六月二十八日，以上訴人等之評審費收據七張，製作「黏貼憑證用紙單（支出）」一份，並於該校研習會帳冊上登載「支作品評審費一萬六千元」，有該「黏貼憑證用紙單」及帳冊影本各一份附卷可稽（見八十三年度他字第三一五號偵查卷第二十、二十六頁）。倘若上訴人等均明知未實際參與評審作業，竟仍以自己名義出具領取評審費二千元之收據，由黃女持交該校出納人員憑以作成內容不實之「黏貼憑證用紙單」，並將此不實事項（即「支作品評審費一萬六千元」）登載於該校辦理上開研習會活動之「帳冊」內。則上訴人等此部分所為是否併構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪？原判決對此未併予論敘說明，亦有理由不備之違誤。㈢、卷查上訴人甲○○、乙○○、丁○○等人於審理中辯稱：伊等有參與上開作品複評，每梯次超過五件優勝作品部分，均係渠等所增選等語。而證人陳鴻榮於發回前原審亦證稱：「……除初評外，尚有複評作業，複評作業我均未參與，惟均由教育局人員負責評審作業程序……」、「每次初評我均以保持五名為原則，惟經複評後，為免產生遺珠之憾，確曾增加優勝名額無訛」、「……每一梯次約選出五件作品我為認為比較優勝的」、「我決定的那五件交給己○○，教育局官員來後他再拿給他們評審」等語（見原審上訴卷第一五六頁反面、第一五七頁、原審上更三卷第一八二頁）。證人宋藹春於發回前原審亦證稱：受獎（即優勝）名額有臨時增加之情形等語（見原審上訴卷第一八九頁）。而觀之上開研習會優勝名單（共二十梯次），其中第一、八、十一、十二、二十梯次，均選出優勝者六名，而第七、十九梯次則均選出優勝者七名，另第十八梯次則僅選出優勝者四名，其餘各梯次則均選出優勝者五名（見八十三年度他字第三一五號偵查卷第一一一頁至第一一五頁）。倘若證人陳鴻榮每梯次僅評選出優勝者各五名，此外別無他人參與評審或複選，何以上開優勝名單中竟有七個梯次之優勝者人數均超過五名，而其中第十八梯次則少於五名之情形？究竟陳鴻榮前揭陳述是否可信？其每梯次選出優勝者之人數若干？若其僅選出五名，則優勝名單中每梯次超過五人部分係由何人所增選？而少於五名之部分又係何人所刪減？上開疑點與判斷證人陳鴻榮所述以及上訴人甲○○等所辯是否可信，難謂全無關聯，自有詳加究明釐清之必要。原審對此未予詳查，徒以陳鴻榮既謂每梯次均選出五件，何以第十八梯次僅選出四件？若甲○○等人有參與複審，豈有未於調查站及偵查中提及云云，即認證人陳鴻榮及甲○○等人所述為臨訟編串之詞，而不予採信，尚嫌速斷。㈣、原判決理由說明：丙○○、己○○二人係犯公務員對於「主管」之事務圖利罪；甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等五人係犯公務員對於「監督」之事務圖利罪云云。果爾，則林、黃二人所共犯之罪，與甲○○等五人所共犯之罪，雖同屬於修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，但其犯罪型態及構成要件仍屬有別，似不能將上訴人等七人全部均論以共同正犯，而其主文亦應將上訴人等所犯各該不同犯罪之型態及罪名分別記載，始為允洽。然原判決理由竟將上訴人等七人併論以共同正犯。而其主文復將上訴人等七人所犯之罪合併記載為「丙○○……共同依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務直接圖利……」云云。其主文與理由，以及理由與理由之間，均有矛盾，併有可議。㈤、本件依原判決事實欄之記載，除丙○○事先曾與甲○○電話聯絡，並指示黃女發給上訴人等每人二千元評審費外，乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等四人彼此間在事前未曾商議，亦未與丙○○、己○○、甲○○中之任一人有所謀議，渠等四人僅分別在不知情之工友葉永添所交付之優勝名單及收據上簽名，並領取二千元評審費。則乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等四人究竟是否知悉其他人參與本案之情形，而具有間接之犯意聯絡，即難明瞭。原判決理由雖謂：本件犯罪之施行，除丙○○、己○○、甲○○間有直接犯意聯絡，乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人有間接之犯意聯絡外，其等七人間彼此互相利用他方之行為，以遂行丙○○所構思之整個犯罪目的，顯亦有行為之分擔，均應論以共同正犯云云（見原判決第二十七面第十一行至第十四行）。然並未進一步說明乙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人如何知悉其他人參與本案之情形，以及渠等何以萌生遂行丙○○所構思之「整個犯罪目的」之動機？尚嫌理由欠備。究竟丙○○與黃女事前曾否將丙○○所構思之「整個犯罪目的」分別告知乙○○等四人？否則其四人如何共萌遂行丙○○所構思「整個犯罪目的」之意圖？又黃女委託該校工友葉永添將上開優勝名單及收據分別送交乙○○等四人各自簽名及領取評審費二千元時，該四人是否均知悉其他上訴人未實際參與評審而領取評審費之事？如何知悉？若否，則其四人彼此間又如何能產生「間接犯意之聯絡」及「互相利用他方之行為」，以遂行丙○○整個犯罪之目的？以上疑點與判斷乙○○等四人，對於其他人向黃女領取二千元評審費之行為是否併有犯意聯絡及行為分擔有關，自有一併加以查明釐清之必要。本院前次發回意旨對此並已加以指明，乃原審對此仍未深入調查研求，亦未於理由內加以剖析論敘明白，遽將上訴人等七人均論以共同正犯，自有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日