最高法院刑事判決 九十一年度台上字第九九七號
上 訴 人 乙○○
丁○○甲○○共 同選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上 訴 人 戊○○
丙○○右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第一六二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六０六、一六０八、一六０九、一六四四、一七一０、一七七七、一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○、丁○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○、丁○○為系爭賭場及「藝友俱樂部茶藝館」所在地之管區警員、刑責區刑警，甲○○因警勤區查察，丁○○因刑警責任區探巡而認識經營茶藝館之陳章來、余綉英夫婦，且到過該茶藝館，為職務需要使然。而乙○○於偵審中一再陳明係為逮捕流氓隨長官謝坤銘進入賭場，賭場問題謝坤銘會處理，致未予舉發。謝坤銘於民國七十九年四月七日至七月九日支援基隆市警察局第一分局刑事組服勤，該期間刑警隊正辦理查緝走私等重大刑案，足見該分局轄區確發生槍械走私等重大刑案待破，而廟口賭場地區為基隆市警察局第一分局所管轄，且賭場常靠槍械維護，依地緣關係如先行取締賭場，會增加查緝槍械走私之困難，故謝坤銘指揮乙○○為查緝槍械走私而暫未取締賭場，非故意違背職務予以包庇。乙○○奉謝坤銘之命潛入賭場，已據謝坤銘供明外，祕密線民黃富進提供在廟口賭場出入之嫌犯線索亦有四件，除槍械走私嫌犯「番仔牛」尚未捕獲外，計程車司機陳錦泉命案嫌犯黃嘉慶及重大流氓蕭振芳、謝進福均由謝坤銘夥同乙○○依黃富進之密報在賭場埋伏及跟蹤，終能捕獲偵破其等所涉刑案。謝坤銘於事實審中曾供陳有三次因緝拿情節重大流氓或刑事專案，指示乙○○暫不取締前開賭場而潛入賭場等語。是乙○○縱有與林樹等人進入系爭賭場，亦係辦案需要，且係依所屬上級公務員之命令所為，對系爭賭場不予查辦，並非無因。原審對有利於乙○○、甲○○之前開事實及謝坤銘之證言，未詳加調查論述或說明不予採信之理由，徒以空口無據而棄置不採，有理由不備之違法。㈡、系爭賭場有派人「把風」，在巷口「放哨」，一有警察靠近，即通知散場關門，此經負責把風之林日堯在偵查中供述甚詳，核與證人郭廷傑在偵查中之證述相符。原審就賭場放哨把風，及甲○○、丁○○走近時，通知關門散場事實之有無，未再傳訊郭廷傑、林日堯等人調查，竟認甲○○、丁○○「明知」徐智勇等經營賭場，已嫌速斷，並有與卷證資料不符之違法，且未於理由內詳加說明，亦有理由不備之違法。又列冊輔導之流氓郭廷傑非設籍居住於甲○○、丁○○、乙○○之管區或刑責區範圍內，亦未接獲上級交付任何有關郭廷傑係列冊輔導流氓之資料，原判決認乙○○等明知郭廷傑係列冊輔導之流氓一節，未敘明其憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之違法。㈢、乙○○等三人於原審具狀聲請向基隆地區警察局及其他情治機關，查詢其所屬勤務中心或所轄管區派出所或其他情治機關於七十九年一月至同年七月十三日，有無民眾檢舉基隆市○○路○○○巷○號房屋經營賭場之報案紀錄，及調閱審酌基隆市警察局第一分局勤務中心七十九年二月至七月間之報案紀錄。此攸關乙○○等三人有無予賭場相當之保護，排除外來阻力，使其不易被發覺，而有積極包庇行為之認定。原審未加調查，亦未說明不予調查之理由，有理由不備之違法。㈣、原判決認定賭場約於每日下午二時開始營業，至翌日清晨……等情，而警勤區查察應於日出後日沒前行之，甲○○之警勤區查察僅有下午二時至日沒前之「三至四小時」與系爭賭場營業時間重疊。原判決認甲○○……不時至賭場旁供賭場聯絡之藝友茶藝館泡茶云云。究竟甲○○是在前開「三至四小時」以外之上班時間因職務上勤區查察始到該茶藝館，抑或於前開重疊之「三至四小時」內為之？原審未詳加調查審認，且甲○○一向不喝茶，竟遭認定到茶藝館泡茶，亦有矛盾。對此有利於甲○○之證據，原判決未加論述說明，亦有理由不備之可議。㈤、縱甲○○、丁○○、乙○○知該賭場之存在，曾到該賭場隔壁之茶藝館，而未加取締，亦僅消極縱容，並非積極排除外來阻力，使不易被查獲。原判決認「不予取締」之消極縱容行為，為「加以相當之保護」，有違論理法則。原判決又謂上訴人等使一般人均知悉警察至該賭場進出、泡茶，以使該賭場不受他人鬧場阻擾，且認有警支持，放心至賭場賭博云云，惟卷內筆錄資料，並無任何人如是供稱，原審有不依證據判決之違法。又如何認定甲○○等之不予取締，即有上述情形之效果，原判決未加論述亦有理由不備之違誤。警勤管區警察或刑事責任區刑警工作任務繁重複雜，而取締賭博犯罪須限於當場實施賭博行為之人始得為之，若管區或刑責區範圍內有人賭博未及取締而由其他單位查獲，乃行政責任有無之問題。公訴人及第一審判決認甲○○等有包庇賭博犯行，不外認甲○○等有收受不正利益或新台幣（下同）三百十萬元之賄款，原判決既查明系爭賭場並無該部分行賄行為，則原推定之依據或前提已不復存在，所為甲○○等當然有包庇賭博犯行之推定已失所附麗。原判決對此項有利於甲○○等人之辯解何以不足採，未予論述說明，有判決理由不備之違法。戊○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載戊○○共出售七十五斤茶葉，圖利七萬五千元；丙○○共出售一百斤茶葉，圖利十萬元。惟理由欄並未記載七十五斤及七萬五千元如何計算之依據及證據，亦無一百斤茶葉及十萬元之證據，有理由不備之可議。戊○○、丙○○雖具警員身分，但系爭賭場非其二人之管區，取締賭博非主管或監督之事務。其二人與他警員間亦無犯意聯絡及行為分擔，依常情能否單憑一己之力量包庇犯罪，即非無疑，原判決逕認觸犯刑法第二百七十條公務員包庇賭博罪，有適用法則不當之違法。㈡、戊○○隸屬基隆市警察局刑警隊，而取締賭博屬行政責任區偵查員及派出所警勤區警員之責任，戊○○並不負取締賭博之業務；丙○○原為基隆市刑警隊少年組刑警隊員，因罹腦神經及頸椎血管壓迫病變，半身麻木，每天必須打針吃藥，自七十八年八月起，免除一切外勤，專辦少年輔導及少年法令宣導工作，一般刑事案件包括取締賭博等，均非丙○○主持或執行之權責。二人對系爭賭場並無任何影響力，亦無可憑藉之機會，原判決對於戊○○究竟如何利用職權、機會或身分圖利，置而不論，徒以戊○○、丙○○具有警察身分，即依貪污治罪條例第六條第四款論以對於非主管之事務，利用身分圖利罪，有適用法則不當之違法。㈢、扣案二罐茶葉係於基隆市○○區○○街○○○號二樓陳朗齡母親住處查獲，雖陳朗齡於偵查中供稱查獲之紅色罐茶葉係丙○○所賣，嗣則改稱未如此陳述，前後所供既有不同，其指述是否可信，不能無疑。又陳朗齡家住基隆市區，其母住暖暖區，二地相隔不下三十公里，陳朗齡不可能攜帶二罐劣質茶葉回家，且賭場未查獲任何罐裝茶葉，亦見陳朗齡前開之供述不足採信。況陳朗齡之母陳碧珠，亦稱該二罐茶葉係其由市場買回，顯見扣案茶葉絕與戊○○、丙○○無關。㈣、郭廷傑於七十九年十一月十五日、八十年一月二十四日調查時指稱茶葉非丙○○所賣，並堅指丙○○之偵訊筆錄不實。其雖曾稱戊○○曾販賣三次茶葉，但第一次已經郭廷傑證稱非戊○○本人，亦無證據證明係戊○○使人送至賭場，另二次亦經「阿貓」經手，但阿貓從未見過戊○○拿茶葉過來，是郭廷傑之供述並不能為戊○○交付茶葉之不利證明。至郭廷傑對於有無給付茶葉價金之供述前後不一，而有重大瑕疵，應無證明價值，其最後一次稱未曾給過戊○○金錢，為戊○○最有利之證明。共同被告徐智勇多次供稱戊○○未曾販賣茶葉給賭場，自無由伊給付價金之問題。陳章來雖偶有提及給付茶葉價金之事，惟僅屬傳聞證據，應無證據能力。此外並無任何人供述戊○○有收受茶葉價金之情形，足見賭場主持人並無給付茶葉價金之事實。系爭賭場經營期間七十九年二月至七月，適戊○○因專案在台灣南北各地辦案之時間，不可能每星期固定至該賭場喝茶或販賣茶葉。又陳朗齡於七十九年十月九日調查中稱沒有警察賣茶葉，八十年一月二十四日、八十年二月二十八日調查時亦供稱於偵查中並未承認扣案之茶葉係丙○○所有。賴炎清於八十年一月二十四日調查中稱丙○○並未賣茶葉，因當時看相片指認，可能看錯了。余綉英於偵查中亦供稱丙○○並未賣茶葉。足見戊○○、丙○○並無販賣茶葉給賭場之情事，原審未詳予調查說明，遽行判決，自屬違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人即經營賭場之公關林樹、開設賭場之出資人徐智勇、賭場現場主持清注抽頭之賴炎清、賭場旁經營茶藝館供應賭場茶水及供賭場聯絡之陳章來生前、賭場監場並為出資人徐智勇同居女友陳朗齡、賭場內場負責人即列管流氓郭廷傑及其妻李雪美、參賭之賭徒李礎石、許王美華、賭場旁茶藝館老闆娘余綉英等人分別於法務部調查局航業海員調查處訊問時及事實審偵、審中之部分證、指述，卷附台灣區製茶工業同業公會七十九年七月二十七日區茶字第０七七號、八十八年六月二十三日區茶字第０五二號函，及扣案之茶葉三罐，並審酌上訴人等部分供述等證據資料，為綜合判斷，認上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、丙○○部分之判決，改判依想像競合犯論處乙○○、丁○○、甲○○公務員包庇他人犯連續意圖營利，聚眾賭博罪刑；依想像競合及牽連犯論處戊○○、丙○○依據法令從事公務之人員，連續對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。且對於上訴人等否認犯罪所辯各節如何係飾卸之詞，不足採信；證人陳朗齡於調查局訊問時稱扣案茶葉為其母所購買及於第一審審理時否認警察賣茶葉云云，與其於檢察官偵訊時證述之情節不符，且與其母陳碧珠在第一審審理時稱茶葉係其夫所購一節，亦相矛盾，當係事後迴護上訴人等之詞；證人郭廷傑、賴炎清嗣於事實審偵、審中翻異前供稱警察沒有賣茶葉云云，亦與其等之前供不符，當係事後不願得罪上訴人等，所為迴護翻異之詞；至謝坤銘之證述，亦不過其本身亦涉及刑責所為之飾詞，均不足採為上訴人等有利之認定，詳加說明指駁。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有適用法則不當或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決理由之㈠已敘明綜合前開證人之證言及上訴人等之部分供述並其他相關之證據調查之結果，而為判斷、取捨及得心證之理由及依據，且對如何認定上訴人等明知林樹等人，經營職業賭場，不予取締，甚至予以捧場參賭，經常至賭場對外聯絡之茶藝館泡茶，使該賭場不受他人鬧場，予以保護包庇等情，詳加論述說明。又於理由之㈢敘明甲○○係管區派出所警員，乙○○、丁○○為賭場所在地之基隆市警察局第一分局刑事組刑警，戊○○、丙○○為基隆市警察局刑警隊隊員，均明知賭場之存在，乙○○、丙○○並多次進入賭場參與賭博，顯見明知賭場之存在而不予取締，戊○○、丙○○更利用警察身分販賣茶葉，衡諸經驗法則，彼等均為警察，負有維護地方治安，偵查犯罪之職責，既知林樹等人在上址經營職業賭場，非但不加取締或舉發，竟以低等茶葉高價售與賭場得利，其等包庇賭博及圖利犯行，已灼然甚明。刑警隊雖以偵辦重大刑案為主，其他刑案次之，就賭博案件查獲不力時，不負取締不力之行政責任，惟並不因之即認刑警隊隊員不負取締賭場之業務，僅因依警局內部地區責任制權責下，其所應負之行政責任異於刑責區偵查員及派出所警勤區警員而已；況公務員知有犯罪即有義務舉發，遑論工作性質本即為調查犯罪之警員，是基隆市警察局八十二年十二月二十二日八二基警刑一字第三九二四四號函說明之內容並不足據為戊○○、丙○○不負取締賭場職務之證明。戊○○縱於七十九年二月至八月間另專案承辦其他重大刑案，惟其並非均在外地查案，且販賣茶葉，又非耗時甚久之事，戊○○以其另專案承辦重大案件辯稱不可能販賣茶葉予賭場云云，應非可採。至丙○○既屬刑警隊隊員，雖承辦少年業務，僅屬其內部工作上之調配而已，丙○○不能因承辦少年業務即認得解免本件刑責；至彼等辯稱不知有該賭場之存在，則與林樹、徐智勇、賴炎清、郭廷傑等人證述之情節不符，亦無可取。再乙○○辯稱配合上司即巡佐謝坤銘至該賭場辦案，謝坤銘亦附和其說，稱混入賭場，因辦案考量而未予取締，然如確有其事，自有正當理由可向前來取締之檢警說明解釋，何以竟心虛而倉惶翻牆逃逸？且所謂追查重大流氓蕭振芳、謝進福，槍械走私犯「潘仔牛」等，亦與該賭場無關聯，不過是假借佈線而行包庇賭場之實，以之作為出事脫罪之藉口，謝坤銘之證述，僅為其本身亦涉及刑責所為之飾詞，不足為上訴人等有利之認定。所為論述尚非無據，又非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則之情形，不容任意指摘原判決有理由不備、採證違法或調查未盡之情事，而執為上訴第三審之適法理由。乙○○、丁○○、甲○○上訴意旨任意指摘原判決對於證人謝坤銘等所供有利於上訴人等之證據，未加調查採納，復未說明不予採納之理由，有理由不備之違法云云，尚有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由。至前開賭場經營期間，是否曾有人向基隆市警察局或其他情治機關報案檢舉，因與上訴人有無包庇賭場賭博之行為並無必然之關聯，乙○○等於原審雖聲請向基隆市警察局及其他情治機關函查於該期間內有無民眾報案檢舉前開賭場經營賭博之紀錄，原審縱未加調查說明，對於上訴人等有無包庇賭博之認定及判決之結果並無影響，尚難指為有調查未盡或理由不備之違法，而執為上訴第三審之適法理由。又證人所為先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，茍無違經驗法則，即難指為違法。原判決事實欄認定記載前開賭場雖非戊○○、丙○○之警勤區或刑責區，但其二人分別基於意圖營利之概括犯意，對非其等主管之事務，於上開賭場經營之期間內，分別連續利用其警察之身分，多次將每罐一斤市價一千元之茶葉，以二千元之高價賣給賭場，每罐一斤圖利一千元。丙○○每星期一次，每次五罐，每罐一斤，價款共一萬元，戊○○出售茶葉予賭場之方式與丙○○相同，共出售七十五斤，圖利賺得七萬五千元，丙○○共出售一百斤，圖利賺得十萬元。二人藉此方式圖得不法利益，並對賭場予以包庇等情。已於理由之㈡敘明採證人郭廷傑、李雪美、陳朗齡、賴炎清等人及陳章來生前之部分證述，並卷附台灣區製茶工業同業公會七十九年七月二十七日區茶字第０七七號、八十八年六月二十三日區茶字第０五二號函，及扣案之茶葉等證據資料，為綜合判斷、取捨而得心證之依據及理由，復說明丙○○先後計賣茶葉二十萬元，戊○○賣十五萬元，已據郭廷傑於法務部調查局航業海員調查處偵訊時證述在卷，依戊○○賣給賭場之茶葉十五萬元，每斤二千元，共賣出七十五斤，丙○○賣給賭場之茶葉計二十萬元，每斤二千元，共賣出一百斤。而證人李雪美於偵查中供稱：一罐市價一千元，賣二千元，每次五罐，可知戊○○、丙○○每賣出茶葉一罐可獲利一千元，戊○○賣出七十五斤，獲利七萬五千元，丙○○賣出一百斤，獲利十萬元。至陳朗齡嗣於事實審審理中否認有警察賣茶葉之情形，其母陳碧珠稱茶葉係其夫所購；郭廷傑、賴炎清嗣後翻異前供稱警察沒有賣茶葉云云，均係事後迴護之詞，而不足採。此項論斷，並非無據，亦非一般事理所無，難認有理由不備或有違背經驗法則或論理法則之情形。戊○○、丙○○上訴意旨以原判決所不採之郭廷傑、徐智勇、陳朗齡、賴炎清、余綉英、陳章來等事後翻異迴護之部分陳詞，對原判決採證認事職權之行使，任意指摘為違法，並指摘原判決對此部分事實之認定，未敘明憑以認定之證據及理由，有理由不備之違法，顯有誤會，核非依據卷內資料具體指摘原判決違法之上訴第三審適法理由。此外上訴人等上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之項，仍執前詞任意指摘原判決有調查未盡、採證與卷內資料不符、認定事實有違論理法則、理由不備等違法，並就有無包庇賭博、是否販賣茶葉予賭場圖利及對原判決所不採之證據資料仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料為原判決具體違法之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 池 啟 明右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日