最高法院刑事裁定 九十一年度台抗字第一六六號
抗 告 人 甲○○右抗告人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月二十一日駁回聲請再審之裁定（九十年度聲再字第六三二號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由本件原裁定以抗告人甲○○聲請再審意旨略稱：㈠本件迄至確定判決始將抗告人擅自墾殖之土地地號於判決主文中加以標示，其餘判決則否，嗣抗告人就確定判決揭示之地號與系爭山坡地實地比對，方發現確定判決附表一所示編號三及十五之未登錄地，係日據時代之保甲地，抗告人於其上種植檳榔時，台北縣汐止市公所正在修築道路；而附表一編號一、四、七地號國有地係與編號三之未登錄地相鄰，致使部分土地因開闢道路而遭波及，抗告人並未在上開土地上墾殖，請向台北縣汐止市公所函調系爭道路開闢相關資料，即可查知。㈡抗告人自父、祖以來，即世居系爭山坡地，是縱抗告人有墾殖行為，於主觀上亦無「在公有土地上擅自墾殖」之認識與故意，原判決就此有利之證據未加調查即率予判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原確定判決理由已說明抗告人之父、祖確已在系爭五筆公有土地或未登錄之土地上耕種，但旋又謂抗告人自民國八十年四月間起即在該公有地墾殖，亦不能因此即認抗告人之父、祖即在公有地上墾殖，其判決理由顯有前後矛盾之違法。㈣又原判決附表一編號三及十五兩筆土地係未登錄地，所有權之權屬不明，而抗告人之祖父於日據時代，即加以占有耕種，依民法第七百七十條之規定，其祖父即可因時效取得所有權，而日據時代所有權之取得，並不以登記為生效要件，是以上開二筆未登錄地並非公有山坡地，原確定判決依山坡地保育利用條例第三十四條第一項「在公有山坡地上擅自墾殖」論處抗告人罪刑，亦有判決不適用法則或適用法則不當之違法，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款，提起再審云云。惟查：有罪判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文。然所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就該新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定判決者而言。本件依抗告人聲請意旨㈠所指，如原確定判決附表一所示編號三及十五之未登錄地，抗告人於其上種植檳榔時，台北縣汐止市公所是否正在修築道路；編號一、四、七地號國有地有無確因開闢道路而受波及，抗告人是否未在上開土地上墾殖，與聲請意旨㈣所指，抗告人之祖父曾否於日據時代即以時效取得所有權，均非經調查，不足以資審認，該等證據，在客觀上尚欠明瞭，非顯可認足以動搖原確定判決，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實新證據之要件不符。至其餘聲請意旨所指，皆在指摘原判決違背法令，並非發現確實之新證據，而判決是否違法，為得否提起非常上訴之理由，不得據以聲請再審，因認抗告人之聲請再審為無理由，裁定予以駁回，經核於法尚無不合。按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，除須具備該證據係在事實審法院於判決前即已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」特質外，尚須具有就該證據之本身形式上觀察，可認為真實，毋須經過調查程序，顯然足以動搖原確定判決，而使受判決人受有利判決之「確實性」特性，二者兼備始可。本件抗告人以如原判決附表一編號三及十五二筆土地係未登錄地，其祖父於日據時代即加以占有耕種，已因時效而取得所有權；及其於上開二筆土地種植檳榔時，台北縣汐止市公所正在修築道路，而編號一、四、七號國有地則與編號三之未登錄地相鄰，致部分土地因開闢道路而遭波及，其並未在上開土地上墾殖為由，聲請再審，並未提出相關證據，以供查核，致法院無從就該證據之本身形式上觀察其是否具再審新證據之「確實性」特質，以為應否准予再審之依據，則該等證據資料內容如何？是否具實質之證據證明力？既尚須經實質調查之程序，自不足以認為顯可動搖原確定判決，難謂有再審之原因。抗告意旨仍執陳詞，指原審如向台北縣汐止市公所調取系爭道路之施工圖，加以比對，即可認為足以動搖原確定判決，據以指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 吳 昆 仁法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十四 日