最高法院刑事裁定 九十一年度台抗字第四五二號
再 抗告 人 甲○○選任辯護人 林復華律師右再抗告人因妨害性自主聲請再審案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年七月三十一日駁回抗告之裁定（九十一年度抗字第一三七號），提起再抗告，本院裁定如左：
主 文再抗告駁回。
理 由本件原裁定以再抗告人甲○○向台灣高雄地方法院聲請再審意旨略稱：㈠、原審未及對被害人即女童Ａ１（簡稱Ａ１）懷孕之胎兒與再抗告人、邵月仁及Ａ１依法採樣可萃取去氧核醣核酸檢體，化驗比對釐清彼此ＤＮＡ關係，以為醫學認可之紀錄證明，反而逕以該女童對再抗告人住處能詳細描述及明確指陳再抗告人背部多痣，與所謂共同被告邵月仁警訊不利於再抗告人之自白，認該女童所稱因再抗告人與之為性交時所見，應堪採信，已不無疑竇，且悖於證據法則。因該女童對再抗告人住處及背部之痣明確指陳，與再抗告人有無與該女童性交，並不具相當因果關係。況依該女童所稱再抗告人係用手將女童之手壓制於其頭部兩側，強行將生殖器插入女童陰部云云，如果無訛，當無因再抗告人與之為性交時，該女童得清楚看見再抗告人背部痣核之理。足徵原判決以推測之詞入罪，亦足認再抗告人應依無罪推定原則，受無罪之判決。原判決確有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之再審理由。㈡、被害人已至醫院檢查，自有採自該女童及所懷胎兒之人體含有去氧核醣核酸（ＤＮＡ）生物樣本，甚或經分析後足資比對之遺傳基型特徵資料，而原判決之被告二人（指再抗告人及邵月仁）依去氧核醣核酸採樣條例規定，應強制接受去氧核醣核酸之採驗樣本、紀錄及資料庫，並至少保存十年，並無不能再予調查之情事。退而言之，被害人於判決前早已存在之醫院採驗樣本、病歷表所作成之文書（含民國八十九年三月二十九日施行人工流產胎兒ＤＮＡ鑑定病歷摘要及八十九年三月二十八日採樣再抗告人與被害人、邵月仁血液等，未發現含有精子細胞等成陰性反應ＤＮＡ型別鑑定之鑑驗書），亦屬確實新證據，而有聲請再審之法定情形。又警方持檢察官八十九年三月二十八日簽發之拘票，卻違法於同月二十七日二十時於住處拘提再抗告人到案，再抗告人自始堅決否認任何犯行，詎公訴人未詳加調查，遽執再抗告人陳辯當時生殖器無法插進去，為避重就輕，認再抗告人有對Ａ１為猥褻之行為，被訴強制性交犯嫌堪予認定，殊屬速斷。另原判決認八十九年三月七日經告訴人即Ａ１之母發現Ａ１已懷孕八週，訴由警方處理，亦與告訴人於警訊所陳八十九年三月二十七日始知其女懷孕一節不符。參以Ａ１於八十九年三月二十八日即經ＤＮＡ型別鑑定之採證，八十九年三月二十九日又施行人工流產手術，卻未做胎兒之ＤＮＡ鑑定，顯見被害人採證與案發時間之間隔究係一日抑二十一日，關係前開未經原判決斟酌之新證據，如經斟酌足否使受判決人受無罪判決至鉅。被害人Ａ１於八十九年六月十二日原審訊問時，另稱再抗告人於八十九年二月至同年三月五日侵犯伊六次，再抗告人背部有很多痣。告訴人八十九年六月十三日審訊時反指伊女八十九年三月二十七日未上學，伊女堅持不讓伊帶去醫院，伊就請老師帶去，八十九年三月二十八日始知伊女懷孕。原審不但未於九十年二月二十日審判時，提示被害人上揭訊問筆錄，遑論宣讀或告以要旨，致再抗告人無法具體回答，僅稱無意見，卻逕採為判決之基礎，其所踐行之調查程序，即屬違背法令，且與所謂連續犯行起止日期、次數及付與金錢數額等均有未合。何況共同被告邵月仁之警訊自白，並無其他補強證據，足資證明與事實相符，原判決逕採為再抗告人論罪科刑之依據，自有未當。退萬步言，縱認再抗告人八十九年三月二十八日偵訊時所辯生殖器無法插進去，未姦淫Ａ１，可謂有對Ａ１猥褻行為既遂，充其量亦僅是否該當刑法第二百二十七條第二項之輕於原判決所認定刑法第二百二十二條之罪名。綜上以論原判決關於再抗告人部分，其認事用法，俱有違誤，且有確實之新證據，足以推翻原確定判決所憑之證據，依法即屬法定聲請再審之事由，請准予開始再審並停止刑罰（含保安處分）之執行等語。惟查：因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，固得依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定聲請再審。該條款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，而為原審法院不及調查斟酌，於判決後始經發見，但非在判決確定之後始成立，且非經原法院不採，又毋須經調查程序，顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。原確定判決就再抗告人（即再審聲請人）有何妨害性自主事實，已綜合其全部證據之調查、取捨而得心證之理由，為詳細之論斷說明，並無調查未盡，事實不明之情形。再抗告人所指高雄市婦幼綜合醫院函、內政部警政署刑事警察局鑑驗書等證據，於原確定判決審理中已提出附卷，並非當事人所不及知，至判決後始行發見，而為原審法院所不及調查斟酌之新證據。又前開高雄市婦幼綜合醫院函雖記載未對被害人女童Ａ１人工流產之胎兒實施ＤＮＡ鑑定，惟縱加審酌，亦不足以動搖原判決所確認之事實。另內政部警政署刑事警察局鑑驗書固載明於八十九年三月二十八日對女童Ａ１實施陰道抹片檢查未發現精子細胞，然原確定判決認定再抗告人對女童Ａ１強制性交之時間為八十九年一月間至同年三月七日止，前開採證檢查之時間距案發時已逾三週，Ａ１之陰道內未發現精子細胞，並不足以證明再抗告人自八十九年一月起至同年三月七日止未對Ａ１為強制性交，自難執上開鑑定書之內容，認係足以動搖原判決之確實新證據。再抗告人指原審未及對聲請人、被害人Ａ１及其人工流產之胎兒依法採樣可萃取去氧核醣核酸檢體，以化驗比對並釐清彼此ＤＮＡ關係云云。惟證據之調查、取捨，屬法院得自由裁量行使之職權，原審就證據調查之結果，認現存之證據已足為再抗告人有罪之認定，其不為相關ＤＮＡ檢體之鑑定，乃其職權之適法行使，並無不當，再抗告人並未就此提出任何明確之「文書」或其他「證據」，逕以原審漏未為ＤＮＡ檢體之比對，認有再審之事由，顯與得為再審事由之「發現確實之新證據」要件不相適合。況本件係得上訴於第三審法院之案件，並無依刑事訴訟法第四百二十一條之規定，以就足生影響於判決之重要證據，漏未審酌為由，聲請再審之餘地。又再審係對確定判決認定事實不當之特別救濟程序，倘對確定判決違背法令，請求法院救濟，則屬非常上訴之範疇。再抗告人指原審有如何應調查之證據而未予調查之情形，並指摘原確定判決有何違背證據法則，訴訟程序有如何之違誤等情事，均屬判決是否違背法令之問題，並非再審程序所得審究。再抗告人所主張之證據，均對原確定判決之結果無影響，不足以認再抗告人應受無罪、免訴、免刑、或輕於原判決所認罪名之判決，難認係得據以聲請再審之確實新證據，因而維持第一審法院駁回再抗告人聲請再審之裁定，駁回再抗告人在原審之抗告，經核於法並無違誤。再抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十八 日
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