最高法院刑事裁定 九十一年度台抗字第七九號
抗 告 人 甲○○右抗告人因違反電信法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月十五日駁回聲請回復原狀之裁定（九十年度聲字第二八一七號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、違反電信法部分：本件原裁定以須非因過失，遲誤上訴之期間者，始有聲請回復原狀之可言，觀諸刑事訴訟法第六十七條第一項規定自明；又送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人，亦無受領文書之同居人或受僱人時，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，為民事訴訟法第一百三十八條所明定，此項規定，依刑事訴訟法第六十二條規定，於刑事訴訟準用之。故當送達人依此方式為送達判決書正本時，即已生送達之效力，上訴期間，亦自該送達日之翌日起算，至於應受送達人實際有無至警察機關領取判決，及至警察機關領得判決之時日為何，並非所問。抗告人甲○○以未曾接獲判決為由聲請回復原狀及送達判決書，經原審調取原審八十九年度上訴字第三三七九號、第三四二一號二確定案件卷宗審查結果，上開案件均係於民國九十年一月二十日宣判，而抗告人亦於同日因另案停止戒治處分而自台灣台北戒治所釋放（抗告人已自願放棄到庭聆聽宣判，故當日未提訊抗告人），有法務部在監在押資料表附卷可稽，又抗告人經釋放後，其住所為台北市○○街○○○巷○○號三樓，亦有上開刑事案卷內所附之法務部戶役政連結作業系統之戶籍資料足憑，而抗告人於上開案件審理中並未向原審陳明有其他可受送達之居所、事務所或其他場所，自僅有抗告人之住所乙處為應送達之處所；上開案件之判決正本按聲請人之住所送達時，因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃依上開規定，於九十年三月二十七日將應送達之文書（判決正本）寄存於送達地之警察機關台北市政府警察局中正第二分局廈門街派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人門首，以為送達，有送達證書二紙分別附各該案卷可稽，揆諸前揭說明，當送達人依此方式為送達時，即已生送達之效力，上訴期間，亦自該送達日之翌日即九十年三月二十八日起算，至於抗告人實際有無至該警察機關領取判決，已與該合法送達之效力不生影響，且抗告人明知該二案件業經宣判，其亦未向原審陳明其他送達處所，則縱然其未返回住所探看致未領取判決，亦顯係出於本身之過失所致，依法亦不得聲請回復原狀。因認抗告人以其並未接獲判決書為由聲請回復原狀及送達判決書，為無理由，予以駁回，經核尚無不合。查法律並無規定書記官須先連絡抗告人，俟其仍未前往領取判決書，始得送達。抗告意旨徒憑己見指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
二、加重竊盜、侵占遺失物部分：按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件抗告人加重竊盜、侵占遺失物部分，係依刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款及同法第三百三十七條論處罪刑，依刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。原審法院既就抗告人回復原狀及送達判決書之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人提起抗告，自非適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日