最高法院刑事判決 九十一年度台非字第一三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十年五月十六日第二審確定判決（九十年度上易字第一一二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度少連偵字第一二一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於宣告緩刑違背法令部分撤銷。
理 由本件非常上訴理由稱：「按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第七十四條定有明文，經查本件被告甲○○曾於八十八年間因犯竊盜案件，經台灣桃園地方法院於八十八年八月五日判決有期徒刑三月，緩刑三年確定，被告甲○○復於緩刑期間再犯本案之罪，依前開規定要與宣告緩刑之要件未符，原審疏未審酌，仍對本案槍砲案件宣告緩刑，原判決顯有違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件；因此凡在判決前，已受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件。查本件被告甲○○另犯竊盜罪，經台灣桃園地方法院於民國八十八年八月五日，以八十八年度壢簡字第四三五號判處有期徒刑三月，緩刑三年確定，有該案卷宗可稽；揆諸首揭說明，本件被告所犯違反槍礮彈藥刀械管制條例之罪，自不得宣告緩刑，原判決竟適用刑法第七十四條第一款規定，將被告所犯共同於夜間公共場所未經許可攜帶刀械，處有期徒刑三月，宣告緩刑三年（九十年度上易字第一一二四號），顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將其關於宣告緩刑違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日：