最高法院刑事判決 九十一年度台非字第一三二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等違反公平交易法等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十日第二審確定判決（九十年度上易字第一六一六號，自訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度自字第二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按依法應於審判期日調查之證據而未予調查或判決所載理由矛盾者，其判決均當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款定有明文。又判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據之理由矛盾（最高法院三十一年上字第一四一二號判例參照）。二、本件原判決撤銷第一審法院有罪判決，改判被告乙○○、甲○○等均無罪，經核固非全然無見。而其所憑恃者無非以所謂劉興源律師之刑事陳明狀為由（原判決第七頁第⑴小項、第八頁第⑵、⑶小項及第十一頁第㈣項）。惟查：本案係於九十年十二月六日言詞辯論終結，而被告等於九十年十二月七日才提出『劉興源律師之刑事陳明狀』，法院則於九十年十二月十日收文（詳見原審刑事卷第一一一頁，第一三三頁）。是以該『陳明狀』既未提示於自訴人，又未命自訴人就其證據力加以辯論，依法自不得採為判決基礎。詎原審竟未再開辯論，即採信案件辯論終結後所補提之傳聞證據，並以該『刑事陳明狀』之內容為依據，遽判被告等無罪，顯然違背刑事訴訟法證據法則之規定。矧該書面『陳明狀』根本不屬於書證，而是劉興源律師之陳述，理應依證人方式，傳喚其到庭詰問，方符直接審理主義之要求。參以最高法院三十七年覆字第二九二五號判例指出：『刑事訴訟法以直接審理為原則，必須經調查程序，以顯出於審判庭之證據，始得採為判決基礎，原審於辯論終結後，忽由承辦推事率同檢驗員，檢驗被害人屍體，填具驗斷書，又未經再開辯論即行判決，此項驗斷書，顯未於審判期日踐行調查之程序，遽採為認定事實之證據，自屬違法』。另最高法院六十五年台上字第一五五六號判例亦指出：『原審囑託臺灣屏東地方法院訊問證人某甲筆錄，既在原審辯論終結以後始行收到，嗣後未經再開辯論，即行判決，是此項筆錄，顯未經原審於審判到期日踐行調查之程序，遽採為認定事實之證據，自屬違法』。在在明證辯論終結後所取得者不得採為證據，其判決當然違背法令。三、再查，原判決指：『本案自訴人所擁有之『小型散熱扇之定子結合構造』，『可定向送風之超薄風扇結構』專利權……系爭文章刊登時，上開專利權確遭協禧公司舉發、成立，而被中央標準局審定為『應撤銷』，足見自訴人之專利權確有重大爭議云云』（原審判決第十頁）。經查，被告於原審審理中自承系爭網站文章係於八十七年十二月二十九日開始於網站上刊登，直至八十八年十一月仍在刊登，而專利號碼第九五六一五號之『小型散熱扇之定子結合構造』專利，協禧公司雖於八十七年十月十九日提出舉發，但於被告等刊登廣告之八十七年十二月二十九日當時，根本尚未有審定結果，何有『舉發成立』或經審定為『應撤銷』情事？（按八十八年二月二十四日才初步審定，但其後即遭訴願委員會撤銷該初步審定，而改為舉發不成立），其判決所載理由亦顯矛盾，當然為違背法令。四、綜上所述，原判決顯然違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按證人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨。再法院應予當事人、辯護人、代理人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第一百六十條、第一百六十二條、第一百六十五條第一項分別定有明文。查本件原判決採用劉興源律師（下稱劉律師）於原審辯論終結（民國九十年十二月六日）後之民國九十年十二月十日，始提出於原審法院收文之「刑事陳明狀」一份，作為有利於被告等之佐證資料之一（見原審卷第一三三頁）。惟依該「刑事陳明狀」之性質及內容觀之，似屬劉律師於審判外所為之書面陳述；且該「刑事陳明狀」又係劉律師於原審辯論終結後始行提出；原審未裁定再開辯論，並傳訊劉律師到庭依訊問證人之程序加以調查，復未將上開「刑事陳明狀」向被告宣讀或告以要旨，並予當事人、自訴代理人及被告辯護人以辯論其證據證明力之適當機會，即逕予採用，核與直接審理主義及前揭規定均有違背，其對於訴訟程序之踐行自屬違法。至非常上訴意旨雖謂原判決此部分應屬同法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法。然查該條第十款所稱之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。若非屬上述情形之證據，而未予調查者，即不屬於上開第十款所規定之範圍。查原判決雖引用劉律師所提出之前揭「刑事陳明狀」一份，作為有利於被告等之認定。惟依原判決證據上之論斷及該「刑事陳明狀」之內容觀之，其係以之證明被告等曾於事前將該英文稿件送請劉興源律師確認有無違法之虞後，始刊登於網站上，而作為被告等主觀上並無犯罪故意之佐證資料之一，並非單憑上開「刑事陳明狀」作為判決被告等無罪之唯一基礎。縱上開「刑事陳明狀」之性質屬於證人於審判外之陳述，而不具有證據能力，或因原審違背上述調查證據程序之規定，而不得予以採用。但除去該項證據資料，是否即足以動搖原確定判決之基礎，而於原判決顯然有影響？在客觀上尚屬不易判斷。從而，上述「刑事陳明狀」尚難遽認係屬於該條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」。原審縱未依法定程序加以調查，即遽予採用，其所踐行之訴訟程序固有瑕疵，但既無從認定其未依法調查已致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響，自難認原判決違背法令，而有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。非常上訴意旨指摘原判決有同條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法情形一節，尚屬誤會。又按判決所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。再提起非常上訴之判決所載理由矛盾致適用法律違誤者，固屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之判決違背法令；但其理由矛盾尚無從判斷已致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，則仍屬同條第二項之訴訟程序違背法令。本件原判決理由第四段第㈡小段第⑵節內說明：「本案自訴人所擁有之『小型散熱扇之定子結合構造』、『可定向送風之超薄風扇結構』專利權，於協禧公司刊登系爭文章時……上開專利權確遭協禧公司舉發、成立，而被中央標準局審定為『應撤銷』，足見自訴人之專利權確有重大爭議……」等語（見原判決第十面第倒數第六行至倒數第二行）。其說明協禧公司於刊登系爭文章時（即八十七年十二月二十九日），上開「小型散熱扇之定子結合構造」之專利權已遭該公司舉發成立，並經主管機關撤銷等情一節，核與卷附經濟部智慧財產局智專（八）０４０２４字第一０五八六一號專利舉發審定書所載，上開「小型散熱扇之定子結合構造」係於「八十八年二月二十四日」始被該局審定舉發成立一節，顯有不符（見八十八年度偵字第七七０號偵查卷第七十五頁）。依上規定，自有理由矛盾之違法。惟原判決上開論述之重點，旨在說明被告等之所以刊登上開啟事，係因對於自訴人公司所取得專利權之適法性存有重大爭議，並已依法向主管機關提出舉發、成立，並經主管機關撤銷其專利權登記等情，而據此推論被告等係基於善意對於可受公評之事，而為適當之評論，符合刑法第三百十一條第三款免責之要件，而為被告等有利之認定。其為推論之前提，係置基於雙方對於上開專利權發生爭議，並經被告等向主管機關舉發、成立，並撤銷其專利權登記等多項事實上，而非單憑其中某一項事實作為判斷之基礎。是以依前揭舉發審定書所載，被告等刊登上揭英文啟事之時間係在其等提出舉發後，審定成立前；而原判決因前述理由矛盾之違誤，致誤認被告等刊登上揭英文啟事之時間，係在其等提出舉發，並經主管機關審議成立及撤銷其專利權登記以後；然此是否足以影響於原判決對於被告等主觀上有無犯罪故意之論斷，尚屬不易斷言。則原判決此項理由矛盾之違法，既無從據以判斷是否有致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響，依上說明，自應認屬於刑事訴訟法第四百四十七條第二項所稱訴訟程序違背法令之範疇。綜上，本件原判決既有前揭訴訟程序違背法令之情形，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 六 月 十 日