最高法院刑事判決 九十一年度台非字第一五八號
上訴人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等貪污案件，對於國防部高等軍事法院中華民國八十九年十月三日第二審確定判決（八十九年度法仁判字第一○六號，起訴案號：空軍後勤司令部公訴字第○一八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「㈠、按已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，軍事審判法第一百九十七條第十二款前段定有明文。又檢察官起訴裁判上一罪之案件，法院審理結果，必於一部為有罪實體判決時，始有效力及於全部之審判不可分原則之適用，而得於他部犯罪不能證明或行為不罰或欠缺訴追條件時，不另為無罪或不受理之諭知。如法院認為一部應為不受理之程序判決，他部被訴犯罪不能證明或行為不罰時，即無所謂一部判決效力及於全部之裁判上一罪問題存在，自應分別諭知不受理及無罪之判決，始為合法（參照最高法院八十四年二月十五日八十四年度台上字第五○七號判決意旨）。㈡、經查本案軍事檢察官係以刑法第二十八條、第五十五條後段、第二百十三條『公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌管之文書，足以生損害於他人』、貪污治罪條例第六條第一項第四款『對於主管或監督之事務，直接圖私人不法之利益』等罪嫌，上述二罪有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，而提起公訴。第一審軍事法院審理結果，認被告所犯刑法第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條『共同連續行使業務登載不實』罪，並以上開之罪，係陸海空軍刑法及其特別法以外而屬刑法第六十一條所列之罪，依國家安全法第八條第二項但書之規定，軍事法院無審判權，而諭知不受理判決，對於被告被訴貪污部分，漏未判決，上訴判決並未糾正，竟予維持，揆諸前項說明，顯有已受請求事項未予判決之違法。
㈢依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」云云。
本院按犯罪已否起訴，固以起訴書所載事實為準，而不以所引法條為依據，但起訴為裁判上一罪之案件，如果法院審理結果，認為一部不成立犯罪，他部又欠缺訴追條件，則一部不成立犯罪，即難與他部發生一部及全部之關係，實務上應分別為無罪及不受理之諭知（本院七十年台非字第一一號判例參照）。本件軍事檢察官係以被告二人分別為空軍第二後勤指揮部上尉分隊長及飛修官，均屬軍職，前後分別兼任國軍六九四營站主任，自民國八十六年十一月至八十七年八月止，明知不得私自進貨銷售牟利，竟與營站業務經理任福齡、出納劉力行共謀，私自向廠商進貨銷售，所需貨款自營站收銀機截留一部售貨款支應，再由劉力行故意隱匿收銀機之日清日結單，未黏貼於清帳資料表，並登載不實每日售貨應繳款金額於清帳資料表，足生損害於該營站，計獲利新台幣十一萬九千八百十三元等情，涉犯刑法第二百十三條及修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌，二罪間有方法結果之牽連關係提起公訴。第一審地方軍事法院以被告二人係屬從事業務之人，並非貪污治罪條例之主體，認被告等係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之共同連續行使業務登載不實罪，並依當時尚未停止適用之國家安全法第八條第二項但書規定，認無審判權，而為不受理之判決，而未就貪污部分諭知被告等無罪，只在理由內說明何以不成立貪污罪責，自與刑事訴訟法第三百零一條第一項「不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決」之規定相違背。案經軍事檢察官上訴，高等軍事法院未予糾正，以上訴無理由駁回上訴。案經確定，非常上訴指摘原判決及其第一審判決違法，即非無理由。惟原判決及第一審判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 七 月 八 日