最高法院刑事判決 九十一年度台非字第二一二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十一年一月二十四日第一審確定簡易判決（九十一年度簡字第二七五號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四六○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣台北地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查，電子遊戲場業管理條例第三條規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」；第四條第一項前段規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。」；同條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類」；關於電子遊戲場業之營業分級更分為普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者），電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條第一項、第二項）。再對照同條例第六條規定：「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗」觀之，該條例第四條雖亦有「電腦」字樣，但該「電腦」應與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即該條例所規範者，係指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之內有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具，而一般個人電腦內雖亦可儲存或自網際網路上擷取可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載把玩使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非電子遊戲場業管理條例所規範利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此亦可由該條例第四條第二項明文規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置」可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例之立法本旨。次查，電子遊戲場業管理條例自民國八十九年二月三日公布施行後，中央主管機關經濟部先後於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日以經（八九）商字第八九○一二四二八號、第00000000號、第00000000號、第00000000號函釋，略以：「業者利用電視遊樂器裝罝提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取遊戲軟體供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九○其他娛樂業』項下營業，非屬電子遊戲場業」（台灣高等法院八十九年度上易字第三七二六號、第四六七三號判決、九十年度上易字第七一號、第一一○號、第五四○號判決參照），足見頒布該條例之中央主管機關顯已明示，利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「Ｊ七九九九九○其他娛樂業」，而非屬「Ｊ七○一○一○電子遊戲場業」甚明，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。本件被告甲○○在台北市○○區○○路○○○巷○號一樓開設「智達資訊館」，提供電腦四十五部供消費者上網查尋擷取資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲等，店方並提供即時戰略遊戲：世紀帝國Ⅱ等遊戲光碟片供消費者現場打玩等情，依上開經濟部函釋，應非屬「電子遊戲場業」，自不受電子遊戲場業管理條例之規範，即經本署函詢經濟部於九十一年五月九日以經商字第○九一○二○八一○六○號函復以：「智達資訊館』提供電腦，供消費者上網查尋擷取資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲等……應依公司行號營業項目代碼分別登記為：『0000000電子資訊供應服務業』及『Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）』」在卷足稽，被告所為顯與電子遊戲場業管理條例第二十二條之構成要件不符，乃台灣台北地方法院於九十一年一月二十四日以九十一年度簡字第二七五號刑事簡易判決時，疏未向經濟部函詢，遽行依電子遊場戲場業管理條例第二十二條規定論罪科刑，揆諸首開說明，原判決顯有依本法應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
查院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業（電子遊戲場業管理條例第三條）。另所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具（同條例第四條第一項）；前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類（同條例第四條第二項）。而關於電子遊戲場業之營業分級更分成普通級（指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者）及限制級（指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者）；且電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營（同條例第五條）。再對照同條例第六條所定「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起三十日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第一項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。」之規定觀之，該條例第四條所規定之「電腦」之文意，自與坊間販售含有主機、螢幕、鍵盤、音效卡等之個人電腦有間，亦即本條例所規範者，應指利用電腦原理及相關電腦配件所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之有固定程式軟體及主機板之專用遊樂機具而言。至一般之個人電腦雖亦可儲存或自網際網路上擷取聲光影像、圖案、動作之遊戲，並供人下載使用，惟此僅係具備多重功能之現代個人電腦之附屬功能之一，顯非屬電子遊戲場業管理條例所規範之利用電腦操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具，此可由該法第四條第二項規定：「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之『設計及裝置』」等語可證，否則市售個人電腦之製造、進口或軟體設計廠商，於製造或進口前，就其軟體，豈非均應依該條例第六條規定，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，始發給機具類別標示證，此顯與市售個人電腦之製造、進口或軟體設計之現況不合，當非該條例立法之本旨。次查電子遊戲場業管理條例於八十九年二月三日公布施行後，主管機關經濟部迭於八十九年五月五日、十九日、十一月十五日、二十一日以經（八九）商字第八九０一二四二八、八九０一三四九四、八九二二三二九八、八九二二三九九０號函指出：「業者利用電視遊樂器裝置提供卡匣供人操作娛樂、利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路供人下載或擷取網際網路資料供人遊戲之營業，應登記於現行公司行號營業項目『代號Ｊ七九九九九０其他娛樂業』（……）項下營業，非屬電子遊戲場業。」等語，此有卷附之台灣台北地方法院九十年度簡上字第三三七判決引用之前開函釋足查 (見原審卷第四十一、四十二頁 )，足認頒佈該條例之主管機關亦認利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資料供人遊戲者，應屬「其他娛樂業」，而非屬「電子遊戲場業」，自亦無須依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記證。再原確定判決之犯罪事實雖引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定：被告明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記證，不得經營電子遊戲場業，竟自八十九年十二月二十九日起，在台北市○○區○○路○○○巷○號一樓開設「智達資訊館」，擅自設置以電、電子、電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作連結各分機提供遊戲對打，經營供不特定之人益智娛樂之營利事業，先後於同年十二月二十九日、三十日、三十一日及九十年一月四日、五日、六日、十二日、十三日、十四日為警查獲等情，並以臨檢記錄表資為不利被告之認定。然依卷內台北市政府警察局中山分局長春路派出所臨檢記錄表記載：「據現場負責人甲○○稱：該店……係一開放性包廂空間，店內裝設電腦四十五部，供消費者上網查尋擷取資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲等，店方並提供即時戰略遊戲；世紀帝國２等遊戲光碟片，供消費者現場打玩。臨檢時，現場消費者林昆估、李家輔、王智正、陳建志、王嘉鴻、陳衍勳、邱彥翰、季士傑、陳怡嘉等人正在打玩即時戰略遊戲世紀帝國２（由店方提供之光碟片）」等語（見九十年度偵字第二一九三號偵查卷第五十四、五十七、六十、六十三、六十六、
六十九、七十二、七十五、七十八頁），原判決認定之事實顯與所採卷證資料不符，自有證據上理由矛盾之違背法令。況依上開警方臨檢查獲之事實，如果無訛，被告既係提供電腦四十五部供消費者上網擷取資料或擷取網路遊戲或連線對打即時遊戲，依上開經濟部函釋，被告經營之資訊館應非屬「電子遊戲場業」，自不受電子遊戲場業管理條例之規範，原審於九十一年一月二十四日判決時，疏未向經濟部函詢查明，遽依電子遊戲場業管理條例第二十二條之規定論罪科刑，揆諸首開說明，尤有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違誤。案經確定，又於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。本件既涉及事實之認定，為使事實臻於明確，應由本院將原判決撤銷，由原審依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日