最高法院刑事判決 九十一年度台非字第二五七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年九月十四日第一審確定判決（九十年度雄簡字第一０五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六六九０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件原判決認定被告甲○○於民國（下同）九十年九月五日犯傷害直系血親尊親屬罪，判處有期徒刑叁月。惟卷查被告另犯盜匪等罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑捌年叁月確定，並於八十八年二月一日假釋付保護管束執行完畢，有各該卷宗暨刑案資料查註紀錄表附於本案偵查卷宗第五頁可稽。則被告再犯本件有期徒刑之罪仍在前犯盜匪等罪執行完畢五年以內，應為累犯，原審未依卷存資料予以調查，復未依累犯規定處斷，即有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑，或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○前因盜匪案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑捌年叁月確定，並於八十八年二月一日假釋付保護管束執行完畢，此有各該卷宗暨刑案資料查註紀錄表附於本案偵查卷可稽（見偵查卷第五頁）；則被告於九十年九月五日再犯本件傷害罪，係在前犯盜匪罪執行完畢五年內為之，揆諸前開說明，應構成累犯，乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，原判決即有判決不適用法則之違法，當然違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日