最高法院刑事判決 九十一年度台非字第二六九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十年三月三十日第一審確定判決（九十年度易字第七七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一八二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。本件原判決認定被告甲○○於八十九年三月六日及同年六月六日犯連續竊盜罪，判處有期徒刑伍月。惟卷查被告另犯盜匪等罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑捌年叁月確定，並於八十八年二月一日假釋付保護管束執行完畢，有各該卷宗暨刑案資料查註紀錄表附於本案偵查卷宗（八十九年偵字第五七七三號第四頁）可稽，則被告再犯本件有期徒刑之罪仍在前犯盜匪等罪執行完畢五年以內，應為累犯，原審未依卷存資料予以調查，復未依累犯規定處斷，即有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可按。事實審對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定而加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告確係累犯，而事實審法院並未加以調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件被告甲○○係於民國八十九年三月六日、同年六月六日在高雄市○○路○○○巷○號對面空地、高雄市○○路及苓雅路口竊取冷氣機及機車等情，為原確定判決所認定之事實，但查被告曾犯強盜等罪案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑捌年叁月確定，於八十年七月二日送監執行，嗣於八十四年十月二十日假釋，並於八十八年二月一日假釋中付保護管束執行完畢，有台灣高雄地方法院八十年度執字第二九五一號執行卷、刑案資料查註紀錄表可稽，足見被告於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件之竊盜罪，應以累犯之規定論處，原審對於被告之前科資料未詳加調查，致判決時未適用累犯論處，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 七 日