最高法院刑事判決 九十一年度台非字第二七五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年四月二十四日第一審確定判決（八十七年度訴字第三七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第六六四號、第八三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於主刑諭知累犯違背法令部分撤銷。
甲○○共同連續於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，處有期徒刑玖月；又共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑捌年貳月。應執行有期徒刑捌年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者或應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決均為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。而證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，此亦有貴院三十一年上字第八七號判例可供參照。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀之刑法第四十七條規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定應執行之期間合併計算之』，同條第三項亦規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在合併執行之情形，經許其假釋者，其報請許可假釋所需最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間即無從區分，縱使假釋出獄前所執行之期間已逾其中任何一罪之刑期，倘其後假釋經撤銷者，仍不能認為已執行完畢。本件被告甲○○先前於民國八十
一、八十二年間，因犯妨害家庭、違反麻醉藥品管理條例（二罪）等罪經法院分別判處有期徒刑六月、七月、九月確定（見台灣台南地方法院八十二年度易字第二六八四號、八十一年度訴字第一八三七號及八十二年度易緝字第一五八號刑事判決），經合併定執行刑及接續執行結果，應執行有期徒刑一年八月，雖應於八十四年二月十八日執行完畢（指揮書所載執行完畢日期）。惟該被告於八十年間因犯肅清煙毒條例之罪，經法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定（見台灣台南地方法院八十年度少訴字第四０號刑事判決），嗣經撤銷緩刑（見台灣台南地方法院八十三年度撤緩字第九二號刑事裁定）接續前開案件合併執行，於八十四年二月間假釋出監，而刑期終結日期為八十七年二月十八日。惟依行刑累進處遇條例縮短刑期日數二十四日，縮短刑期屆滿日為八十七年一月二十五日（見台灣嘉義地方法院八十四年度聲字第一００號刑事裁定），此有最高法院檢察署刑案資料查註紀錄表及相關案卷可稽。原判決未予詳查，誤認被告於八十年間所犯違反肅清煙毒條例案件經法院判處有期徒刑三年，業於八十六年十月十八日執行完畢，顯與卷內資料不符。按本件被告於假釋中更犯罪，並非受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，原判決論以累犯，並加重其刑，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定，其報請許可假釋所定最低應執行之期間，合併計算；同條第三項並規定假釋期間（殘餘刑期）亦合併計算之。故在二以上徒刑合併執行之情形，即無從將合併執行之刑期割裂；假釋期間亦同。從而關於累犯之認定，必合併計算之假釋期滿，未經撤銷假釋，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。查被告於八十年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件（吸食毒品罪），經原法院判處有期徒刑三年，緩刑五年確定（八十年度少訴字第四０號）。又於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑九月確定（八十二年度易緝字第一五八號）；八十二年八月六日刑期起算，指揮書執畢日期為八十三年三月二十日。另於八十一年及八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑七月（八十一年度訴字第一八三七號），及因妨害家庭案件，經原法院判處有期徒刑六月（八十二年度易字第二六八四號），先後確定，並經檢察官聲請原法院裁定，定其應執行之刑有期徒刑十一月（八十三年度聲字第九七六號），接續前案執行，指揮書執畢日期為八十四年二月十八日。而被告前所犯吸食毒品罪所處有期徒刑三年，緩刑五年，因於緩刑期內更犯上開違反麻醉藥品管理條例之罪，經檢察官聲請原法院裁定撤銷緩刑之宣告（八十三年度撤緩字第九二號），仍接續執行，刑期屆滿日期為八十七年二月十八日（依行刑累進處遇條例縮短刑期後，刑期屆滿日期為八十七年一月二十五日）。因其合併執行之刑期符合假釋規定，於八十四年二月二十七日假釋出監，假釋中付保護管束，有各該刑事卷宗及執行卷宗可資稽考。原判決認定被告於八十六年十二月間，在台南縣、市等地共同連續竊盜財物，及共同連續強劫財物（如原判決附表所示）等情，則其再犯本件之罪時，尚在上開假釋期間內，依前揭說明，自不構成累犯。乃原判決疏未細查，遽論以累犯並加重其刑，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決不利於被告，應由本院將原判決關於主刑諭知被告累犯之違背法令部分撤銷，另酌情就其所犯二罪各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。又懲治盜匪條例已於九十一年一月八日公布廢止，刑法第三百二十八條併同時修正公布，有關盜匪（強盜）犯行應回歸適用刑法之相關規定處罰（並非變更不處罰其行為）。但非常上訴程序，係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判；原審為本案判決時，上開條例尚未公布廢止，自仍應適用裁判時之法律。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（廢止前）懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日