最高法院刑事判決 九十一年度台非字第三四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告等詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年九月十八日第二審確定判決（八十六年度上易訴字第五三六五號，自訴案號：台灣板橋地方法院八十五年度自字第三五九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然為解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由違法，有最高法院五十三年台上字第六五六號及六十三年台上字第三二二○號判例可稽。又刑事判決確定後，發現該案件認定犯罪事實與所採證據顯不相符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一四六號著有解釋在案，次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據可言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院四十年台上字第八十六號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、五十二年台上字第一三○○號分別著有判例可資參照。本件經查確定判決認定反訴被告甲○○、乙○○成立詐欺得利罪之理由，係以：『（一）系爭三千萬元苟係反訴被告代辦系爭土地地目變更完成後之報酬，衡諸常情，該項報酬應至委任之事務完成後始行計付，惟反訴人張峻郎非但於完成前已書立借款承諾書，自承係自願交付三千萬元款項，並同意按月息二分計付利息，甚至認定本金最高限額三千萬元之抵押權供作擔保，此顯非給付委任報酬時應有之現象。
（二）反訴被告均無承辦土地地目變更手續之經驗，其竟能保證歷時三年餘仍無結果之地目變更案在短短一個月內完成，苟反訴被告未向反訴人吹噓，甚至表示已向台北縣尤清縣長打通關節代墊三千萬元，反訴人豈有承諾積欠渠等三千萬元鉅額借款債務之理？足見反訴被告所辯顯與常理有悖，不足採信。其假藉政府公務人員需索為名，並以反訴人未結付其因詐欺取得之債權，濫訴張峻郎詐欺，猶見其惡性非輕。』為主要論據。惟查本案自訴被告張峻郎因規劃在伊所有之坐落台北縣○○鎮○○○段阿南坑小段二六｜五地號等五十筆地目分屬於林、旱地之土地（以下簡稱系爭土地）興建納骨塔，經委託代書江煌堅辦理地目變更手續，惟延宕三年餘仍未有結果，張峻郎為順利開工營建納骨塔而急欲辦妥地目變更手續，乃與甲○○、乙○○二人談妥，雙方於八十四年十二月二十一日及同月二十日，分別簽立借款承諾書與保證書，由張峻郎委託甲○○、乙○○二人代辦本件地目變更事宜並以借貸三千萬元做為報酬之給付方式，及提供納骨塔建地設立抵押權，資為借貸之擔保，甲○○、乙○○二人亦保證如不能如期完成委辦事宜，應協助塗銷抵押權設定登記並解除借貸關係，核與民法規定及民事契約自由原則，尚無不合。張峻郎雖云係受甲○○、乙○○二人誆稱：須花費三千萬元向縣政府打通關節，才可以辦成地目變更及領得建築執照，並願先行墊付三千萬元，使伊誤信為真，始出具借款承諾書，並提供土地設定抵押權等語，然為甲○○、乙○○二人堅詞否認，辯稱：該三千萬元係受委任代辦地目變更事務之報酬，張峻郎書具借款承諾書及為擔保伊等為彼辦理完成後能順利取得報酬。經查本案除張峻郎之指訴外並無任何積極證據足證張峻郎上開所述屬實，且張峻郎於八十五年二月十八日出具之協議書內載『本人委託甲○○先生辦理『天恩納骨塔』變更地目申請核准，今雙方研議因有程序之必要，甲○○先生負責變更地目核准，核准公文於八十五年五月底前取得；（之後之建築執照申請核准由本人負責，雙方分層負責協力完成）代辦酬勞與權利同八十四年十二月二十一日承諾書。』（見板橋地院八十五年度自字第三五九號卷第十二頁），可見該三千萬元確係代辦酬勞無誤。惟原判決不予採納，反以『本案代辦酬金三千萬元，衡緒常情，應至委任之事務完成後始行計付，惟反訴人張峻郎卻於完成前已書立借款承諾書，自承係自願交付三千萬元款項等等；此顯非給付委任報酬時應有之現象』之理由臆斷該三千萬元非代辦土地地目變更之酬勞，並遽認甲○○、乙○○二人係藉詞政府公務員需索為名，詐取不法利益而為有罪之判決，核有判決僅憑推測臆斷之詞為裁判基礎，違反證據法則之違法。次查刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術得財產上不法利益為其構成要件。本案張峻郎委託甲○○、乙○○二人代辦天恩納骨塔土地地目變更及取得建築執照事務，固於八十四年十二月二十一日書具借款承諾書，載明向甲○○借取三千萬元，利息以月利二分計算，並承諾於二日內提供納骨塔建地做為貸款設定，復於八十五年一月四日辦竣本金最高限額三千萬元之抵押權設定登記予乙○○。然甲○○、乙○○二人亦於八十四年十二月二十日出具保證書，載明『本人向張峻郎先生收取三千萬元正，負責辦理台北縣○○鎮○○○段天恩納骨塔之地目變更編定及建築執照申請手續，並保證壹個月內完成取得建築執照，如屆時無法取得，並應協助塗銷所為之設定手續，並解除借貸關係。謹此保證無誤。』（見板橋地院八十五年自字第三五九號卷第三十八頁），足見係張峻郎先取得甲○○、乙○○二人上開保證後，始書具借款承諾書及辦理抵押權設定登記，以資互相牽制並保護其權益，顯見甲○○、乙○○二人並未對張峻郎施用何詐術，張峻郎亦非因陷於錯誤而書具該借款承諾書。又甲○○、乙○○二人雖因該借款承諾書及設定抵押權登記而取三千萬元之抵押債權，但亦因渠等出具之保證書，如未能於一個月內如期完成委辦事務，而負有協助塗銷抵押權及解除借貸關係之債務，張峻郎若認甲○○、乙○○二人未依約完成委辦事務，自得依該保證書主張借貸關係不存在，並要求塗銷抵押權設定登記。足見甲○○、乙○○二人與張峻郎協議代辦地目變更及取得建築執照事務時，自始即無不法所有之犯意，亦無從因此取得不法之利得。確定判決對甲○○、乙○○二人上開有利情事，均未審酌，亦未說明不足供作甲○○、乙○○二人有利認定之理由，其判決顯有不備理由之違法。又按有罪判決所憑之證據，以足認定犯罪事實為必要，如所採用之證據與待證事實不相適合，即屬證據上理由矛盾，當然違背法令。查確定判決事實欄所載：『乙○○、甲○○要求張峻郎應先行書具三千萬元借款承諾書，並於二日內將系爭土地設定三千萬元之抵押權予乙○○，張峻郎因此陷於錯誤，於八十四年十二月二十一日簽立借款承諾書，當場持交甲○○、乙○○二人，其後復於同年月二十三日依約填具將系爭土地設定抵押權予乙○○之相關文書，並於八十五年一月四日辦竣設定本金最高限額三千萬元予乙○○之抵押權登記，乙○○、甲○○二人則共同書立保證一個月內辦妥系爭土地地目變更取建築執照手續之保證書乙紙持交張峻郎，渠二人因而詐得三千萬元債權之不法利益。』係以甲○○、乙○○二人先行取得借款承諾書及設定抵押權登記後再書具保證書，做為甲○○、乙○○二人確有不法詐欺得利意圖之事實論據；爰確定判決採為證據之保證書書具日期是否正確，攸關本案犯罪事實之認定，且與甲○○、乙○○二人之犯罪是否成立至關重要。卷查，張峻郎所簽借款承諾書之簽立日期為『八十四年干二月二十一日』，業經法務部調查局鑑定結果認定『未發見有塗改變造之痕跡』，而甲○○、乙○○二人於八十四年十二月二十日書具之保證書，其書具時間確在張峻郎於書具借款承諾書之前，而非如確定判決所認定係在八十五年一月四日設定抵押權登記之後，此觀保證書上日期明載為『八十四年十二月二十日』及『⒈張峻郎八十五年八月三日答辯暨反訴狀第二頁第十九行及第三頁第二十行內載〝八十四年十二月二十日立保證書〞；⒉甲○○、乙○○二人於八十五年四月二十九日收到張峻郎所發台北第九支局第三一四二號存證信函第一頁第六行內載〞八十四年十二月二十日簽立保證書〞；⒊張峻郎八十六年四月十七日辯論意旨狀第二頁第九行內載〞於八十四年十二月二十日書立保證書〞』等卷內訴訟資料，已足印證甲○○、乙○○二人早在張峻郎同年月二十一日書具借款承諾書及八十五年一月四日辦竣設定抵押權登記之前，即已書具保證書，並持交張峻郎收存。以上證據顯足以動搖確定判決所採證據基礎，影響甲○○、乙○○二人罪責之有無，確定判決未能查明，即錯認保證書係於八十五年一月四日設定抵押權登記之後書立，並遽予甲○○、乙○○二人有罪判決，核其所採用之證據與卷內訴訟資料不相適合，顯有證據上理由矛盾之違法。按判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。又所謂所載理由矛盾者，指判決之主文與事實或理由相互間、判決之事實與理由相互間、判決之理由內部間，有互相矛盾者而言。有最高法院八十五年度台非字第二八六號判例可稽。查本案確定判決理由壹第二至四段，已認定甲○○、乙○○二人與張峻郎間存在民事委任法律關係，而謂『張峻郎非但已於書立之借款承諾書自承自願交付該筆三千萬元款項，甚至同意按月息二分計付此項借款之利息』，或謂『張峻郎在委任被告乙○○、甲○○二人處理系爭土地地目變更事務之前，已以一百二十萬元之報酬委請有處理地目變更實務經驗之代書江煌堅代辦，其間歷時三年餘仍未核准變更，江煌堅亦因之遲遲未收得委任酬勞等情事，復經其結證在卷，顯見張峻郎計付委任地目變更事務之報酬，應在事後』，並推論甲○○、乙○○二人如何詐欺之情形認定『板橋地院未審及被告甲○○、乙○○在完成接受委任事務之前即取得三千萬元債權之不合理現象，徒以反訴人張峻郎就其指述之事實，除其指述外並未能提出其他積極事證予以證明等語，而為被告甲○○、乙○○無罪之諭知，尚非妥適，反訴人指摘原判決不當，非無理由，應將原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷』而改判甲○○、乙○○二人共同詐欺得利罪；然於判決理由貳第四段，卻逕認『天恩納骨塔已完成申請用地變更，惟被告與自訴人等人所爭執在於自訴人甲○○、乙○○二人是否完成被告所委託之事務，此項爭執純屬民事糾葛，顯與刑法詐欺之罪責有間，自訴人二人自應循民事訴訟途徑謀求解決，方為正途』而駁回陳訴人二人對張峻郎之上訴。從而確定判決對雙方因委辦事務引發之酬金爭執，一方面認定陳訴人二人係詐欺得利，一方面又認定雙方爭執純屬民事糾葛，其判決理由，前後互相矛盾，自屬判決違背法令。綜上所述，原判決顯有違背法令，因已判決確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按：我國非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，以統一各級法院對於法令之解釋為主要目的，對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度有別。故非常上訴審為法律審，應以原判決所確認之事實為基礎，據以判斷其審判是否違背法令，苟依原判決所確認之事實，其適用法律尚無違誤，縱令原判決所確認之事實猶有疑義，然非常上訴審之調查，應以非常上訴理由所指摘之事項為限，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項外，對於實體法上之事實，非常上訴審無從為必要之調查，則除非常上訴理由已依司法院大法官會議釋字第一八一號解釋，具體指摘原判決有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響外，均應受確定判決所認定事實之拘束，不得以未經原判決所確認之事實，指為適用法律違背法令，而依非常上訴程序救濟。又證據之取捨及其證明力如何，事實審法院有自由裁量判斷之職權，且認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，事實審綜合調查所得之各種證據，本於推理之作用，就其所得心證之判斷，作為認定被告犯罪事實之基礎，苟其判斷，與經驗法則及論理法則無違，即不得任意指摘其有違背證據裁判主義之違法。本件原確定判決認定（反訴）被告乙○○、甲○○有其事實欄一所載之詐欺得利犯行，並非僅憑反訴人張峻郎之指訴為唯一之論據，尚以證人江煌堅之證言，卷附張峻郎書具之借款承諾書、系爭土地辦竣設定本金最高限額新台幣（下同）三千萬元抵押權之土地登記簿謄本、被告二人書具之保證書，並參酌甲○○於原審調查時，供認伊與乙○○皆無承辦土地地目變更手續之經驗，彼二人為張峻郎處理系爭土地地目變更事宜，僅依憑往赴各主管機關逐一詢問等情，予以綜合判斷，認系爭三千萬元苟如被告二人所辯係彼二人代張峻郎辦理土地地目變更完成後之報酬，衡諸常情，該項報酬應至委任之事務完成後始行計付，惟依張峻郎書立之借款承諾書所載，張峻郎非但已自承收得該筆三千萬元借款，甚至同意按月息二分計付此項借款之利息，並保證天恩事業有限公司淨資產為六億元之情況下，該所謂向被告二人借款三千萬元金額，移作被告二人獲取該公司百分之十之股權，復提供系爭土地為乙○○設定本金最高限額三千萬元抵押權，凡此顯非給付委任報酬款所應有之現象，況張峻郎在委任均無承辦土地地目變更手續經驗之被告二人以前，原以一百二十萬元之報酬委請有處理經驗之代書江煌堅代辦，其間歷時三年餘，仍未核准變更，致江煌堅遲未收得該一百二十萬元委任酬勞，顯見張峻郎計付委任地目變更事務之報酬，應係在委任事務完成之後，苟非被告二人向張峻郎吹噓，甚至表示已打通關節，縣長需索三千萬元，並已由彼二人代墊等語，張峻郎豈有以出具債權憑證並提供土地設定抵押權之理，因認張峻郎之指訴應屬有據，已於原判決理由欄壹內詳加說明。則原判決上開判斷所為被告二人犯罪事實之認定，與吾人日常生活經驗所得之定則及理則上之論理原則尚無違背，自無非常上訴意旨所謂違背證據法則之情事。又原判決對被告二人出具之保證書已加以審酌，業如前述，且對於被告二人否認詐欺犯行之辯解，認與常理有悖，不足採信，已依調查所得之證據，於理由欄內詳加指駁及說明，因而確認被告二人有該事實欄一所載共同向張峻郎施用詐術，使張峻郎陷於錯誤，因而詐得三千萬元債權不法利益之犯行，至張峻郎得否依被告二人書立之保證書主張借貸關係不存在並要求塗銷抵押權設定登記，乃被告二人犯罪完成後之民事問題，尚難執為有利於被告二人之證據，原判決對此雖未特加說明，但此單純判決理由不備之訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨顯無任何影響，依司法院大法官會議釋字第二三八號解釋意旨，既應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，自亦不得執為非常上訴之理由。再原判決於事實欄一之末所載被告二人共同書立保證一個月內辦妥土地地目變更取得建築執照手續之保證書一紙持交張峻郎，並未明確認定其二人書立並持交張峻郎之時間，係在八十五年一月四日辦竣抵押權設定登記之後，並無非常上訴意旨所指摘與卷內證據不符之證據上理由矛盾。至被告二人自訴張峻郎詐欺取財及詐欺得利部分，張峻郎一再主張委託被告二人辦理土地地目變更之事務，於八十五年二月底約定期限屆滿，被告二人仍無法辦妥，乃重新委由江煌堅及俞俊棠二人辦理，始獲台北縣政府通過地目變更，被告二人並未完成所委付之事項等語，原審就此部分審理結果，認張峻郎被訴犯罪不能證明，因而判決維持第一審逾知張峻郎無罪之判決，駁回被告二人對此部分之第二審上訴，並於原判決理由欄貳說明天恩納骨塔雖已完成申請用地變更，惟雙方所爭執者，在於被告二人是否完成張峻郎所委託之事務，此項爭執，純屬民事糾葛，與刑法詐欺罪責有間，被告二人應另循民事訴訟途徑解決，況張峻郎所簽具之借款承諾書，承諾履行三千萬元債務，係因被告二人施用詐術所致，張峻郎事後拒絕履行，無施用詐術獲取財產上不法利益之可言。上開理由之說明，核與原判決理由欄壹｜二至四所記載被告二人詐欺得利犯行所憑之證據及認定之理由，顯無任何互相矛盾之處，亦無違背法令之可言。非常上訴論旨，對原判決所確認之事實及說明之理由，不無誤會，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙法官 林 永 茂法官 洪 文 章法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十七 日