最高法院刑事判決 九十一年度台非字第五二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於本院中華民國八十九年十一月三十日第三審確定判決（八十九年度台上字第七一八七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五五九三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又貴院八十九年度台上字第三一四九號判決發回意旨明示：「（三）原判決採信證人即法醫師高大成於原審之證言，認定林女生前已被上訴人強姦既遂，然此與法醫師高大成所製作之驗斷書及解剖紀錄，記載林女為被強屍姦，並不一致（見原判決理由二之（五））。再就法醫師高大成於第一審所證「同時亦於死者身上採到被告之精液」，亦與內政部警政署刑事警察局鑑驗書認定自林女陰道取樣之精子與上訴人不盡相同（見同上理由、相驗卷第六十三至六十六頁），亦不一致。本件上訴人強姦林女，究竟已達既遂？或僅止於未遂？實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，遽行判決，亦有可議。」乃台灣高等法院台中分院八十九年度上重更（二）字第一七號判決（以下簡稱更二審判決）理由五竟謂：「（３）依台中地檢署相驗卷第六五頁所附，內政部警政署刑事警察局八十六年四月十四日刑醫字第二三八七九號鑑驗書，鑑驗結果一所示：被害人林女之陰道棉棒以酸性磷酸酵素法檢測呈陽性反應，以顯微鏡觀察發現有精子細胞，經分離上皮細胞及精子細胞層ＤＮＡ檢驗，上皮細胞（多為女性被害人所有）之ＨＬＡ｜ＤＱα型為三，四（四二或四三型），多基因型ＰＨ型別：ＬＤＬＲ型為ＡＢ型，ＧＹＰＡ型別為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型為Ｂ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為Ａ型；精子細胞層ＤＮＡ之ＨＬＡ｜ＤＱα型別為混合型含一點二（無法判別有無），一點三，三，四（四二或四三型）多基因型ＰＨ為混合型：ＬＤＬＲ型含ＡＢ型，ＧＹＰＡ型別為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型含ＡＢ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為ＡＢＣ型。而同相驗卷第六十三頁所附，內政部警政署刑事警察局八十六年十月十五日刑醫字第六九六五二號鑑驗書鑑驗結果六所示：被告甲○○之血液與吸收凝集法檢測為Ｂ型經抽取ＤＮＡ檢測ＨＬＡ｜ＤＱα型為一點二，一點三型；多基因型ＰＨ型別：ＬＤＬＲ型為Ｂ型，ＧＹＰＡ型為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型為ＡＢ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為ＡＣ型；進一步檢測人類第一對染色體Ｄ一Ｓ八０型別為二七、三０型等情，是本件警方由死者陰道取樣之陰道棉棒精子細胞送鑑定結果，與被告並不盡相同，亦見被告所供其未於被害人陰道內射精應與事實相符。（４）法醫高大成於台中地檢署相驗卷附第三十二頁驗斷書記載：「……又處女膜於五點鐘方向有完全之裂痕，其他小裂痕於三、十、十一點方向，一般若以異物或手插入時，應該是上方裂痕（即十二點｜三點或九｜十二點之裂痕較大），但林女處女（膜）破裂處與前述相反，與一般用陰莖強裂插入時裂傷都在下方裂痕（即三點至六點或六點至九點）較大，故死者被兇手以陰莖插入，應無疑問」等語，然查，依被告之供述，其係以右手食、中指合併插入被害人陰道，則被害人處女膜破裂方向為何，涉及被告與被害人當時所處相對位置、伸入及施力之方向、角度等，參酌高法醫於鑑定被告是否於被害人死後姦淫被害人一節與事實不符（詳見後述），尚難憑上開驗斷為認定被告強姦既遂之惟一證據，是就證據言之，現存證據僅足證明被告確有著手強姦行為而未遂。」惟查本案刑事警察局鑑驗書多份，其鑑驗方法亦有多種，如何解讀鑑驗結果，事涉專業知識，自應傳訊鑑識人員詳為解說，乃原更（二）審法院竟僅就前開鑑驗書，執其一端自為解讀，以致上開判決理由偏離鑑識專業知識。按上開鑑驗書既未直接認定被害人陰道內精子細胞為被告甲○○所有，但亦未排除為被告甲○○所有，則前開判決逕予認定：「亦見被告所供其未於被害人陰道內射精應與事實相符，及「現存證據僅足證明被告確有著手強姦行為而未遂」，似嫌率斷且違背經驗及論理法則，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告提起第三審上訴，貴院就該項違法情形，未予指明，即逕行駁回上訴而告確定，案涉重典，其訴訟程序不容有任何瑕疵，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定：「依本法應於審判期日調查之證據而未調查」，就非常上訴而言，須致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款之判決違背法令；經查本院八十九年六月一日八十九年度台上字第三一四九號判決，撤銷台灣高等法院台中分院八十八年度上重更㈠字第二六號論處被告強劫而故意殺人，處死刑，褫奪公權終身，又對婦女強制性交，處死刑，褫奪公權終身，應執行死刑，褫奪公權終身之判決，諭知發回台灣高等法院台中分院，於判決理由㈢指明：「原判決採信證人即法醫師高大成於原審之證言，認定林女生前已被上訴人（按即本件被告甲○○）強姦既遂，然此與法醫師高大成製作之驗斷書及解剖紀錄，記載林女為被強屍姦，並不一致，再就法醫師高大成於第一審所證『同時亦於死者身上採到被告之精液』，亦與內政部警政署刑事警察局鑑驗書認定自林女陰道取樣之精子與上訴人不盡相同，亦不一致；本件上訴人強姦林女，究竟已達既遂？或僅止於未遂？實情如何，自仍有待深入詳查探究明白之必要；原審在攸關犯罪事實之認定及上訴人涉犯罪名成立與否之重要事項，尚未澈查剖析釐清前，遽行判決，亦有可議。」；係就第二審法院前審關於認定被告對林女強制性交既遂部分之事實，認與卷內證據資料不盡相符，認有撤銷發回之原因，嗣台灣高等法院台中分院八十九年度上重更㈡字第一七號（下稱更㈡判決），綜合卷內證據資料，認定被告係對林女強制性交未遂，已於判決理由欄內詳敍所憑之證據及認定之理由，核無違背經驗法則及論理法則之違法情形，與本院八十九年度台上字第三一四九號判決發回意旨㈢亦無違背。至附卷之內政部警政署刑事警察局八十六、十一、二十四刑醫字第七七八三五號鑑驗書影本（相驗卷第六十一頁），係就本件案發現場遺留之體毛一根，與被告身上採集之血液及體毛比對鑑定，認ＤＮＡ型別均相符合；原判決採作被告自白著手強制性交被害人之補強證據，核無違誤；另內政部警政署刑事警察局八十六年四月十四日刑醫字第二三八七九號及八十六年十月十五日刑醫字第六九六五二號鑑驗書（相驗卷第六十五頁及第六十三頁），分別依酸性磷酸酵素檢測法、O-TOLIDINE血跡反應檢測法、人類白血球抗原HDA-DOα.PCR 鑑定盒、多基因型PM PCR鑑定盒及吸收凝集法、人類白血球抗原HLA-DOα.PCR 鑑定盒、多基因型PCR鑑定盒、人類第一對染色體DIS 80 PCR鑑定盒鑑定比對，鑑定結果，原判決於理由欄詳敍：「內政部警政署刑事警察局八十六年四月十四日刑醫字第二三八七九號鑑驗書，鑑驗結果一所示：被害人林女之陰道棉棒以酸性磷酸酵素法檢測呈陽性反應，以顯微鏡觀察發現有精子細胞，經分離上皮細胞及精子細胞層ＤＮＡ檢驗，上皮細胞（多為女性被害人所有）之ＨＬＡ｜ＤＱα型為三，四（四二或四三型），多基因型ＰＨ型別：ＬＤＬＲ型為ＡＢ型，ＧＹＰＡ型別為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型為Ｂ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為Ａ型；精子細胞層ＤＮＡ之ＨＬＡ｜ＤＱα型別為混合型含一點二（無法判別有無），一點三，三，四（四二或四三型）多基因型ＰＨ為混合型：ＬＤＬＲ型含ＡＢ型，ＧＹＰＡ型別為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型含ＡＢ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為ＡＢＣ型。內政部警政署刑事警察局八十六年十月十五日刑醫字第六九六五二號鑑驗書鑑驗結果六所示：被告甲○○之血液與吸收凝集法檢測為Ｂ型經抽取ＤＮＡ檢測ＨＬＡ｜ＤＱα型為一點二，一點三型；多基因型ＰＨ型別：ＬＤＬＲ型為Ｂ型，ＧＹＰＡ型為ＡＢ型，ＨＢＧＧ型為ＡＢ型，Ｄ七Ｓ八型為ＡＢ型，ＧＣ型為ＡＣ型；進一步檢測人類第一對染色體Ｄ一Ｓ八０型別為二七、三０型等情，是本件警方由死者陰道取樣之陰道棉棒精子細胞送鑑定結果，與被告並不盡相同，亦見被告所供其未於被害人陰道內射精應與事實相符；現存證據僅足證明被告確有著手強姦行為而未遂」（更㈡判決正本第九頁、第十頁）；上引二鑑定結果，均未認定被害人陰道內精子細胞為被告所有，且鑑定結果甚為明確，已足作為判決之基礎，原審未另傳訊專業人員解說鑑驗內容，尚難認有調查職責未盡之違法；本院維持第二審判決，駁回被告此部分之上訴，尚無違誤，非常上訴執以指摘，非有理由，應予駁回。至於原判決強劫而故意殺人部分，本件非常上訴意旨並未指及，不予論敍，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 九十一 年 三 月 十三 日Ａ