最高法院刑事判決 九十一年度台非字第九○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十七年五月二十一日第一審確定判決（八十七年度訴字第四○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第二九九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑柒年，扣案之西瓜刀壹把、膠帶壹捆、口罩、塑膠手套、眼鏡各壹副均沒收；又傷害人之身體，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒年貳月，扣案之西瓜刀壹把、膠帶壹捆、口罩、塑膠手套、眼鏡各壹副均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令；又累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。而刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項規定，二以上有期徒刑合併執行者，第七十七條假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，且所餘刑期，亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告甲○○前於民國八十二年間，因違反肅清煙毒條例經法院判處有期徒刑三年三月，褫奪公權三年確定，其檢察官指揮書之執行完畢日期，雖原載為八十六年十一月十五日，惟其另犯賭博罪，經法院判處有期徒刑六月，兩罪接續執行，原應於八十七年五月十五日執行完畢，但被告於八十五年七月四日假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，須至八十七年四月二十九日始執行完畢，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，及台灣台南地方法院被告全國前案紀錄表分別附本件偵查卷及一審卷可稽，足見被告於八十七年二月間犯本件盜匪等罪時，其上開違反肅清煙毒條例罪部分之徒刑尚未執行完畢，其於假釋中犯罪，僅係得為撤銷假釋之原因，並不成立累犯，原審論被告以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違法，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦合併計算之。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，此觀諸刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。查本件被告甲○○於八十二年間曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年三月，褫奪公權三年確定，檢察官執行指揮書記載執行完畢之日期為八十六年十一月十五日，惟其另犯賭博罪，經法院判處有期徒刑六月確定，前開二罪接續執行，原應執行至八十七年五月十五日始執行完畢，但被告執行至八十五年七月四日即假釋出獄，其未執行之殘刑，依刑法第七十九條之一第三項規定合併計算，扣除依法縮短之刑期，須至八十七年四月二十九日始執行完畢，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，及台灣台南地方法院被告全國前案紀錄表分別附於偵查卷及第一審卷可稽，足見被告於八十七年二月間犯本件盜匪等罪時，其上開違反肅清煙毒條例之罪所處之有期徒刑尚未執行完畢，其於假釋中更犯罪，僅係得為撤銷假釋之原因，自難論以累犯。原判決疏察，誤認被告前開違反肅清煙毒條例所處之有期徒刑三年三月，已於八十六年十一月十五日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之強盜及傷害等罪，而依刑法第四十七條均論以累犯並加重其刑，分別量處有期徒刑七年六月及有期徒刑四月，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又非常上訴審應以原確定裁判當時所應適用之法律為準，審查其是否有違背法令之情形，在非常上訴程序，無刑法第二條第一項之適用。非常上訴審認為非常上訴有理由，將原確定裁判撤銷，加以糾正時，僅係替代原審依原判決當時所應適用之法律而為判決。懲治盜匪條例雖已於九十一年一月三十日公布廢止，仍應依原審判決時有效適用之懲治盜匪條例論處。應由本院將原判決撤銷改判如主文第二項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，原審裁判時懲治盜匪條例第五條第一項第一款，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日