最高法院刑事判決 九十一年度台非字第九七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月十四日確定判決（八十七年度再字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一四○六六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「查再審聲請人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官就台灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第二○八四號確定刑事判決聲請再審意旨，係以該判決有刑事訴訟法第四百二十二條第二款所定情形為由，此條款針對受『無罪或輕於相當之刑之判決』確定之受判決人之『不利益』得聲請再審之規定。受理聲請再審之台灣高等法院高雄分院以八十六年度聲再字第一五八號受理後，竟認其聲請有再審之理由，與刑事訴訟法第四百二十條第六款之規定相符而為『本件開始再審』之裁定。經查此條款係針對受『有罪判決』確定之受判決人之『利益』得聲請再審之規定。而上述刑事判決係為被告『無罪判決』，則原裁定顯有適用法則不當之違法。且由該裁定本身內容觀之，亦無從判知其本係欲引何法條而誤引，亦即顯非誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，原無以裁定更正之餘地。退而言之，縱認係顯然錯誤而得更正，亦應由原裁定之法院（即非再審法院）為之，在原裁定未依法更正前，再審程序即不得對受『無罪判決』之被告進行，而應以裁定撤銷原違法之裁定，殊無由再審法院於再審判決理由說明准予更正之理。再審原判決竟以本件檢察官係為被告之不利益聲請再審，檢察官再審聲請書（引用法條本無錯誤）及本院准予開始再審之裁定，引用刑事訴訟法第四百二十條第六款之法條（即為有罪判決之被告之『利益』聲請再審之法條），係屬誤引，因與檢察官為被告之不利益聲請再審之實質無影響，准予開始再審之法條應予更正為引用刑事訴訟法第四百二十二條第二款之法條（即為被告之『不利益』聲請再審之法條）云云，其連串錯誤顯有適用法則不當之違法。
按刑事訴訟法再審編所謂發現確實之新證據，固係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。而審判時未經『注意』之證據，與審判時未經『審酌』之證據有別，按『注意』係留心之意，是未經『注意』之證據，應係指審判時沒有留心而未看到之證據；而『審酌』乃審度事理以考量其可否取捨之意，是未經『審酌』之證據，自係指審判時雖有看到，但未予審度事理以考量其可否取捨之證據，兩者差異極大。本件再審原判決就再審聲請人（即檢察官）指原確定判決（即上述第二○八四號確定刑事判決）所謂『當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據』，均於理由說明為『未見原確定判決審酌』（分見再審原判決理由一之十三行、十七行、二十五行），顯見再審原判決認再審聲請核無不合，係以『重要證據未經審酌』為理由而非以『審判時未經注意之證據』為理由。尤其原確定判決於審判時已訊問被告『對偵訊、原審審訊、本院調查及所有卷證有何意見？並提示告以要旨』（見上述第二○八四號案卷第二六一頁背面第二行），益足證再審原判決係以原確定判決有看到但不予審酌之證據即『重要證據未經審酌』為理由，認再審聲請核無不合。雖刑事訴訟法第四百二十一條規定『就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審』，惟此係指不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之『有罪判決』為適用對象，此觀該條法文規定自明。本件再審原判決既係以『重要證據未經審酌』為理由，認再審聲請核無不合詳如前述，而原確定判決係為被告『無罪判決』而非『有罪判決』，依上述法條規定，殊無從據以開始再審。是再審原判決理由一之末段敘明『檢察官以上述證據於原審審理時已經存在，為審判時所未經注意之證據，……係屬發現確實之新證據聲請再審，核無不合』云云，其判決理由自屬矛盾。
次按受無罪之判決，而於訴訟上或訴訟外自白其應受有罪判決之犯罪事實者，依照刑事訴訟法第四百十五第二款（舊法）之規定（新法係第四百二十二條第二款），固得為受判決人之不利益聲請再審，但該條款所稱訴訟上之自白，係指在其他案件上之自白而言，若於前案訴訟上早經自白，而為原確定判決所不採者，自不得為聲請再審之理由。最高法院著有三十年上字第一八九號判例可資參考。本件再審聲請人所提關於被告『自白』之所謂新證據（見再審原判決理由一之十七行起至二十四行），係被告在本案之『自白』而非係在其他案件上之『自白』，揆諸上揭判例意旨，更不得據為開始再審之理由。再審原判決以再審聲請人所提關於被告『自白』之所謂新證據，認定再審聲請人聲請再審意旨核無不合云云，尤有判決不適用法則之違法。
再按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，係以施用詐術使人陷於錯誤而得財產上不法利益為其構成要件。若其行為不能認為施用詐術，或不致使人陷於錯誤，或並未得財產上不法利益，即不構成該罪名。本件原判決認定被告明知『日安高雄大樓房屋』基地座落於重劃區內，日後尚需繳納重劃費用，竟秘而不宣，造成消費者錯誤之認知而購買房屋，藉此圖得不法利益等情。惟依工程受益費徵收條例第二條第一項、該條例施行細則第六十條及市地重劃辦法第三十六條規定，均採受益者負擔原則。被告與訂戶簽立買賣契約時，該重劃工程既尚未進行，自無重劃費用可言，被告亦無從繳納重劃費用，不可能因而得免繳納重劃費用之不法利益。嗣被告依契約內容將房屋基地移轉訂戶，及重劃工程完成後，房地產必將增值，買受人（告訴人）均為增值受益人，政府向各受益人徵收重劃費用（即工程受益費），乃依據法令規定，非係被告施用詐術所致。又被告出售房地價格均比其他建商所建毗鄰房屋售價（建商自行吸收重劃費）為低，並未將重劃費灌入成本內，更足見被告無詐欺之犯意。況依平均地權條例第四十二第三項規定：『經重劃之土地，於重劃後第一次移轉者，其土地增值稅減徵百分之四十』。同條例施行細則第八十五條規定：『重劃分配土地公告確定後，由主管機關按宗計算市地重劃負擔總費用，通知土地所有人，並列冊檢送稅捐稽徵機關作為扣抵土地漲價總數額之依據。』土地所有權人於重劃後第一次土地所有權移轉時，即可提出本重劃負擔總費用通知書，向稅捐稽徵機關申請依平均地權條例第三十六條第二項規定暨該條例施行細則第五十四條規定，自土地漲價總數額減去重劃負擔總費用後計徵土地增值稅。尤見享受重劃後利益者為告訴人（即土地所有權人），被告毫無不法利益可言。原判決疏未注意及此，遽予論處被告詐欺得利罪刑，顯有判決適用法則不當之違法。
復按政府所公布之法令或所公告之事項，國人均有知悉之義務，故任何人均不得以不知法令或不知政府公告而免除法律上之義務。查關於重劃費用負擔，應由重劃土地分配完成公告期滿之日土地登記簿所載之所有權人為其重劃費用之負擔義務人，乃工程受益費徵收條例第二條、同法施行細則第六十條及市地重劃實施辦法第三十六條所明定。而高雄市三十三期重劃區，亦係經高雄市政府於七十七年公告確定。依上開說明，均為告訴人所應知悉之事項，則被告自無告知義務可言。原判決以聲請人違反告知義務而適用為詐欺罪論罪科刑之基礎，亦難謂無適用法則不當之違法。
末按被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，始得不待其陳述逕行判決，此觀刑事訴訟法第三百七十一條法文規定自明。被告雖設籍高雄市○○○路○○○巷○號，但人在大陸經商，故八十九年九月二十七日、同年十月四日、同年月十八日各審判期日之傳票，均被郵局以『遷移不明』為由退件。此種情形，依刑事訴訟法第五十九條第
一、二款規定，得為公示送達。原審自應以公示送達為之方為合法，乃原審竟為寄存送達，顯然不合法。第按本件情形係被告原應受送達之住居所實際上已變更，則上開住居所即非原應受送達之處所，依最高法院六十四年台抗字第四八一號民事判例，亦不得對該住居所為寄存送達，是本件原審對被告所為送達程序，亦顯難認為合法。殊不得適用上開『不待被告到庭即逕行判決』之規定。茲原審竟不待被告到庭即逕行判決，有違刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定，其判決當然違背法令。
七、綜上所述，再審原判決確有違背法令之情事，且對被告不利。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按憲法第十六條規定人民有訴訟之權，乃屬人民在司法上之受益權，包含人民得享受由法院依法定程序縝密審判之保障。故刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定「除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令」，資為此項訴訟權益被剝奪時之法定救濟事由。又第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限，此觀同法第三百七十一條之規定自明。再被告有住所、居所、事務所及所在地不明者，掛號郵寄而不能達到者，得為公示送達，同法第五十九條第一、二款亦定有明文。本件被告因詐欺案件，原審法院定於八十九年九月二十七日、同年十月四日、同年十月十八日各審理期日之傳票，雖經郵務送往於被告高雄市○○○路○○○巷○號之戶籍地，然均被郵局以「遷移不明」為由退件，有退回之傳票及信封可稽（見原審卷第一五二、一五三、一七七、一七八、
一九七、一九八頁）。揆之上開說明，原審自應裁定對之公示送達方為合法，乃原審竟為寄存送達，其送達程序難認合法。原審既未能於審判期日將應送達於被告之審理期日傳票合法送達於被告，則被告之未到庭陳述，顯難謂無正當理由，原審竟不待被告到庭陳述，即逕行為論處罪刑之判決，依前開說明，自屬判決違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨所指摘，為有理由，為維持國家刑罰權之正確行使及被告審級利益，自應將原判決撤銷，由台灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判，以期適法。至於㈠被告涉犯詐欺罪嫌，經台灣高等法院高雄分院八十六年上易字第二○八四號判決無罪確定，經檢察官引用刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款為被告不利益聲請再審，原法院亦准以同一規定開始再審（八十六年聲再字第一五八號）並經確定，再審法院之確定判決之理由雖就開始再審之裁定適用法條正確與否暨是否合於訴訟上之自白及發現確實新證據加以闡析，均與再審確定判決之判斷無關，且開始再審之裁定確定後，應依審級之通常程序就原確定判決之更為審判，該裁定並非非常上訴之客體。因此非常上訴意旨既係就非為非常上訴客體之八十六年聲再字第一五八號之裁定予以指摘有適用法則不當之違法，自屬非有理由。㈡本件再審確定判決理由欄除詳敘其所憑之證據及認定之理由，併就被告甲○○於興建上開大樓時，明知其基地位於重劃區且與前地主約定重劃費用由被告負擔，理應依法預留土地以抵充重劃費用，竟未預留土地，且該部分土地因興建合法樓房及大廈及規劃道路及公共設施均已完成，承購戶不能享有完整的重劃利益，卻要負擔高額重劃費用，被告銷售上開房屋時享有土地劃入重劃區之利，卻未將該重劃區日後須負擔重劃費用之重要交易資訊告知該一百七十餘名承購戶，致上開承購戶因而陷於錯誤而購買房屋，指明原先應由被告預留土地抵付之重劃費用轉嫁於各該不知情之承購戶負擔；再就土地重劃費用之繳納及土地增值稅之負擔說明係不同之概念，其時間先後亦不同，也有購屋後一直未出售者，此時仍需繳納、負擔土地重劃費用，且僅抵百分之四十，並非全抵，承購戶仍有受損；暨利用人之錯誤，使其為財務之交付，亦屬詐欺，被告負告知之義務，自不得以對方不知之錯誤而免責一一敘明。非常上訴意旨就卷內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決不採信被告並無詐欺之犯意、亦無不法利益，及無告知義務之辯解有適用法則不當之違法，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，亦為無理由；併此敘明。又原開始再審之裁定，是否有如非常上訴意旨所指摘之情事，案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日