最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一０二三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年十月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一０三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七四二０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠有關本件工程已經「複驗」部分：１、國立科學工藝博物館（下稱科工館）辦理「多媒體劇場設施工程」，其包商福茂國際股份有限公司（下稱福茂公司）施工工程經六次展期，即「完工期限之變更」（86.9.30-87.12.26）、「初驗後、複驗前之缺失改善期」（87.12.26-88.1-24）、「複驗後之缺失改善期」（88.1.24-88.2.26 ）、「複驗後缺失改善期之延長」（88.2.26-88.5.2）、「複驗後缺失改善期之再次延長」（88.5.2- 88.5.30）、「複驗後缺失改善期之第三次延長」（88.5.30-89.1.31）。而依據科工館展示組於民國八十八年五月二十七日有關本件工程初驗缺失複驗案之內簽說明
二、同年五月三十一日之八八館展字第一七０八號函說明二、八八館展字第一七二九號函之說明、科工館同年七月十四日之公文簽辦單之簽辦意見三、同年十二月十二日第十五次工程協調會之會議記錄，及福茂公司八十八年四月二十六日簽立之切結書，均明確記載或表示八十八年五月三十日為複驗改善期後之「正式驗收日期」，而第三次、第四次、第五次展期，均經複驗程序，本件工程顯已進入複驗後之改善階段，而非始終處於初驗階段，且在複驗改善期限屆滿日八十八年五月三十日前之五月二十日至二十七日，已實施複驗程序，僅因未完成改善而無法通過正式驗收，甚為顯然，原判決以本件工程未進入複驗程序，顯與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。２、且本件工程之正式驗收日確為八十八年五月三十日，而依相關監工備忘錄、查驗報告、會議記錄及函件（見高雄市調查處證據資料卷二附證十二），均記載工程之延宕，係福茂公司之遲誤造成，原審未深入究明，遽認福茂公司無逾期完工，難謂適法。３、另高山青建築師事務所於八十八年五月二十一日所出具之「科工館監工備忘錄」固有記載「…進行初驗事宜報告」、「請准予於完成驗收後再出具初驗報告」之初驗字樣，但其與福茂公司之利害相關，責任牽連，該有利之記載應屬個人之意見，可否採信，非無可疑。而八十八年五月二十四日科工館「多媒體劇場設施施工工程初驗缺失覆驗報告會議記錄」，縱記載「監造單位未能提出初驗報告」云云，仍不足資為當次驗收係屬初驗之依據，且該會議記錄之抬頭已明確標明「多媒體劇場設施工程『初驗缺失』『覆驗報告』會議記錄」字樣及查驗結果欄，顯足認該次驗收，係就初驗發現缺失後，定期改善之複驗階段或複驗發現缺失後定期改善之正式驗收階段，蓋該次結果若僅為初驗，應僅記載初驗之缺失而已，查驗結果欄自無記載「初驗缺失均已改善完成」之理。原判決以本件僅屬「初驗」，復引「複驗報告」為據，前後不一，尚有矛盾。㈡有關科工館逾期完工部分：１、本件工程第五次展期係以螢幕原廠生產設備故障為由而展期，惟查螢幕於八十八年五月十九日即已裝設完畢，複驗時係發現軟體系統尚有影片未完成及播放程式發生問題，而無法播放驗收，該軟體缺失部分原係應於之前複驗改善期間（即八十八年五月三十日之延長截止日內）一併改善完畢始符契約本旨，科工館將第三次複驗改善延長至八十九年一月三十一日，其原因為何？是否無違反合約第十八條第二項罰則？有無適用各機關辦理公有建築物作業要點第四十五條之規定？原判決皆未詳予說明。而有無違約事由及應否處罰違約金，依法應以契約為準據，原判決認定科工館有無逾期完工之違約事由或有無處罰違約金之原因，並未依照契約內容予以判斷，亦未說明其理由。另原判決所指福茂公司所提劇場節目長度，已較原設計部分超出甚多，然其所耗費之時間，是否已為前述多次複驗改善期間所含括？或屬複驗延長屆滿日（八十八年五月三十日）以後之事由，原判決仍未說明，均難謂無理由不備之違法。２、依工程合約第五條第二項第二款之付款方式規定，本件工程軟體需由福茂公司提供，並應經科工館之審查或測試，則有關多媒體播放影片、相關軟體工程及多媒體影片腳本等瑕疵，既須館方審查或測試合格後始得符合契約規範，上開行政院工程委員會之調解，何以認定不可歸責於福茂公司？或無逾期問題？原判決未予勾稽明白，遽以採信，採證難謂適法。３、上開螢幕兩次破損，均屬人為以利刃故意破壞，按螢幕破裂足以構成本件延長複驗改善期間之原因，其直接受惠者乃福茂公司，參以科工館係有戒備管制之公家單位，外人侵入單純毀損螢幕之可能性極其低微，及第二次螢幕破裂（八十八年二月二十七日），恰巧在預定複驗（八十八年三月一日）之前夕，以致軟體部分無法正常運轉測試等情，是否因軟體部分無法完成驗收，另以螢幕破損為由，藉換新螢幕而爭取兩個月展期，非無研求之餘地。本件第二次展期（初驗後改善）及第三次展期（複驗後改善），均屬軟、硬體施工之改善；第四次展期（延長複驗改善）及第五次展期（延長複驗改善），均屬螢幕（硬體）施工之改善，係因螢幕破裂而發生，與「軟體」之履約無涉，螢幕既於八十八年五月十九日裝設完畢，則八十八年五月二十日至八十八年五月二十七日複驗時，豈有仍因軟體系統尚有影片未完成播放程式問題，而發生無法播放驗收之情形？且等待螢幕期間約五個月，相關軟體系統之工程，何以未能如期完成？縱經科工館指示增製、修改，此項指示與工程未能如期完工有何因果關係？本件工程延宕約兩年，其工程缺失是否為福茂公司未盡義務所致？或為科工館違反義務所致？或屬不可歸責雙方之情形？若屬不可歸責於福茂公司，能否謂非可認逾期，非無商榷餘地。調解意見並未敘明，原審理由仍未究明，顯有理由不備及調查未盡之違法。４、證人高志煒證述八十七年九月十六日科工館始正式回函確定腳本云云，惟八十七年九月十六日乃本件工程第一次展期（八十六年九月三十日至八十七年十二月二十六日），且當次展期係因原合約另行合意增加工程事項，依合約第六條第一項第三款之規定，變更完工期限。則科工館於八十七年九月十六日始確定腳本一事，究屬另行合意增加之事項？或屬原合約規範之事項？或屬科工館館方違約之事項？亦即該腳本之遲延確定，究與福茂公司無逾期完工，有何因果關係？原判決未予說明，並有調查未盡之違法。
５、又螢幕非無暫時替代性，福茂公司非不得於他地或以他物試播、試演、試映，故前述多次展期複驗改善期間應與影片未完成及播放程式發生無法播放之軟體系統驗收均無相當因果關係。按契約內容原屬雙方當事人於簽約時所能預見，且工程費用近億元，原判決以本件多媒體劇場設施工程之困難度高，改善工作耗時，資為福茂公司無逾期完工之依據，非無違反論理法則。６、原判決認科工館因難以判斷福茂公司是否延遲完工而迭次召開工程協調會云云，但科工館於八十八年五月三十日前，即以多次表明本件工程之正式驗收日期為八十八年五月三十日，且認福茂公司有逾期完工之事實，其理由說明非無矛盾。㈢有關被告謝義男圖利犯意部分：１、被告於八十九年二月七日受高雄特偵組第一次傳喚後，於九十年二月二十六日召開第十九次工程協調會始作出對福茂公司逾期完工處以違約金之決議，顯係犯後彌補之動作，能否據此認其無圖利犯行，非無審究餘地。且科工館於八十八年四月二十九日第十三次工程協調會決議、同年五月二十七日八八館展字第一六八八號函之說明，及同年五月三十一日發函教育部文中均說明擬對福茂公司處以逾期罰款，而同年四月十五日之會議內容（即八八館展字第一一六二號函）亦明確計算福茂公司若未於八十八年四月二十日前完工之逾期罰款金額，相關函件均經被告批示行文，足見被告已明知福茂公司之違約事由及館方有請求違約金之權利，竟於八十九年二月十五日第十六次工程協調會以會議方式，在諸多軟體及缺失尚未完成，而不符合契約約定之情況下，恣意將八十八年五月三十一日正式驗收日起至八十九年一月三十一日「回溯」視為驗收改善期間，使福茂公司處於無違約免罰狀態，並於八十八年五月三十日後仍得以正當性繼續改善軟體工程之缺失，足證被告有藉召開協調會使福茂公司免罰違約金而獲取不法利益之故意。原判決無視於契約規範之存在，亦未論究契約當事人有無可受歸責之事由，更捨被告明知福茂公司自八十八年五月三十日起逾期完工之明顯事實不顧，籠統以軟、硬體性質上之差異與區別，遽指被告無圖利犯意，實違經驗法則與論理法則，並有證據上理由矛盾之違法。２、按將八十八年五月三十日至八十九年一月三十一日止之期間視為驗收改善期間，即係表示不罰違約金之意思，甚為顯然，而依科工館展示組主任郭義復、展示組劇場科技士林永青、展示組技正蔣岳穎，及教育部技正吳志鍾等在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）之證述，可證明被告在該第十六次協調會之會議中確有表示不罰及確定免罰之意思，亦即其有圖利福茂公司之犯意，原判決未採上開證人之證詞，亦未敘明何以不足採之理由，難謂適法。３、第十六次工程協調會會議內容記載「俟教育部核准後生效」字樣，教育部並於八十九年三月二十三日以台（八九）總（二）字第89031288號函覆「本部同意按第十六次工程協調會議結論事項辦理」等情，然該函稿係同時參與第十六次協調會之教育部技正吳志鍾所簽擬，而吳志鍾係於會議中與被告共同表示應將八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日視為驗收改善期間者，吳志鍾之立場是否偏頗，已非無疑。而依據教育部總務司採購科科長吳津津在高雄市調查處之證述，及教育部八十九年九月二十日台（八九）總
（二）字第89114374號、00000000號二函之說明，教育部該八十九年三月二十三日台
（八九）總（二）字第89031288號函之「同意」，並非「核准生效」之意，何以吳津津之證據不足憑信？教育部前後發函之三件函文，其承辦簽擬人均為吳志鍾，函文意旨是否一致，吳志鍾有無不同意見，原審均未究明，遽指教育部有三次不同之函文云云，理由亦屬不備。４、縱教育部（八九）總（二）字第89031288號函之意旨，認本件視為驗收改善期間一案已經生效，惟何以於生效前之八十九年二月二十五日科工館即支付福茂公司第三期工程款，並於教育部八十九年九月二十日、同年十一月二日函科工館「本於權責處理」後，仍於九十年一月八日支付第四期工程款，至實際可資執行逾期罰款之額度僅剩四百零五萬八千四百元（占工程總金額之百分之五），遠低於計罰金額，此項圖利結果之事實，原審未予審酌，亦未敘明何以不足為不利被告之認定，非無調查未盡及理由不備之違法云云。
惟查本件原判決以被告堅決否認有本件圖利犯行，辯稱「右揭工程至八十八年五月三十一日未辦理驗收，是因經監造單位（高山青建築師事務所）建議不要驗收。伊雖然擔任科工館館長，但從未作出對於福茂公司逾期完工免予處罰之裁示，且福茂公司是否有逾期完工，於第十四、十六、十八次工程協調會中，與會人士曾有激烈討論，正反意見都有，其中於第十八次工程協調會中，伊即裁示福茂公司應提出充分之理由說明是否有逾期完工，先送監造單位審核，再送交科工館陳報教育部核備。第十九次工程協調會議則決定要追罰福茂公司三千二百八十萬三千四百零四元之逾期完工罰鍰。福茂公司不服而向行政院公共工程委員會申請調解，經該委員會於九十年十月二十四日召開調解會會議結果，認為福茂公司並無逾期完工之事實，建議科工館應接受調解並給付工程尾款予福茂公司，科工館與福茂公司之調解因而成立，故伊無圖利之犯行」等語，經綜合其調查證據之結果，以證人高志煒於第一審、原審審理時之證言、證人黃玉珊、謝明秋於高雄市調查處之供述、高山青建築師事務所八十九年二月二十二日科工館監工所備忘錄、行政院公共工程委員會（九十）工程訴字第九００五０三一０號函及所附「多媒體劇場設施工程」履約爭議調解成立書等證據資料，認本件工程腳本大綱及內容一再依據評審委員會之意見修改，而內容一經修改，劇場節目檔案即需重新製作壓縮，且節目檔案時間一四三二分鐘已較原設計七００分鐘超出甚多，故拍攝、製作、剪接、修改時間必然增多而耗費時日，此乃工程延展之主因。而本件工程軟體部分為國內首創之工程，是否有延遲完工之事實，因該工程施作具高度技術性，尤其影片內容之驗收常因不同學科之學者研究角度而異，並無客觀標準，科工館因難以判斷工程是否延遲完工，迭次召開工程協調會（共計十九次），縱於九十年二月二十二日第十九次工程協調會作出對福茂公司逾期完工之認定與處罰，仍經行政院公共工程委員會於九十年十月二十四日召開調解會認為福茂公司無逾期完工之事實而推翻，因認系爭工程是否逾期完工確屬難以判斷，並進而指駁公訴意旨以第十六次工程協調會會議記錄內容，認定被告主觀上「明知」福茂公司遲延完工之事實，顯屬牽強。並以教育部八十八年五月十一日台（八八）總（二）字第88050850號函、同年六月十日台（八八）總（二）字第88063328號函、八十九年三月二十三日台（八九）總（二）字第89031288號狂、同年九月二十日台（八九）總（二）字第89114374號函、同年十一月二日台（八九）總（二）字第00000000號函、科工館八十八年五月三十一日
（八八）館展字第一七二九號函、八十九年一月三十日驗收記錄、同年二月十五日第十六次工程協調會會議記錄等證據資料，認合約完工期限報准延展至八十七年十二月二十六日，自八十七年十二月二十六日至八十八年五月三十日期間，因大螢幕不明原因破裂，又因製造大螢幕之廠商機器故障，再將正式驗收日期延展至八十八年五月三十日。於八十八年五月二十八日，科工館查驗結果，以福茂公司未能完成缺失改善，欲對其處以罰款，然經教育部同年六月十日函覆建議科工館仍須依據合約及「各機關辦理公有建築物要點」第四十五條規定，通知承包商限期改善仍未完成始得依合約罰則規定辦理之。嗣系爭工程於八十九年一月三十一日正式驗收，並記錄「逾期天數之認定，擬另召開協調會討論」，於第十六次工程協調會作成結論將「八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日視為工程驗收改善期間，請承包商福茂公司提出充分理由，並送監造單位審核，再送交本館陳報教育部核備，俟教育部核准後生效」，並經教育部函覆同意按第十六次工程協調會結論事項辦理。又本件工程係於「政府採購法」施行前所訂，並跨越該法施行後始完工，且觀之教育部八十九年三月二十三日、九月二十日、十一月二日先後三次函文內容不同，可知教育部亦不甚明瞭系爭工程執行之內容是否僅止於備查性質。公訴意旨認被告係欲報請教育部核備，以便科工館免對福茂公司逾期完工之處罰加以背書，而圖利福茂公司之犯意明顯，似嫌速斷。復依據參與第十六次工程協調會之人員林金瑛、洪順成、劉貴川等於第一審、原審之供述，認該次會議結論並不當然導出該次會議已明確決議福茂公司免罰之結論，且會議結論是經過與會人員合意後所決定，並非被告未經決議而擅自決定延展，且「驗收改善期間」之用語，亦為全體與會人員共同討論之結果，非被告一人所能左右。又因參與第十八次工程協調會之監造單位及顧問王清波主張八十八年五月三十一日至八十九年一月三十一日仍應視為驗收（複驗）改善期間等語，而福茂公司亦堅持「未逾期」之相同意見，另科工館副館長陳訓祥、會計室主任林金瑛均未明確表明是否應對承包商實施逾期罰款，故依據第十六次、第十八次工程協調會會議記錄，認被告於該次會議所為之決議表示，並無免除福茂公司違約罰款之責任。及至第十九次會議記錄中，會議記錄記載科工館要求追罰福茂公司三千二百八十萬三千四百零四元之逾期完工罰款，亦可證明被告未於歷次工程協調會作出福茂公司未逾期完工而免罰之主張。並依憑第十六次協調會會議記錄結論三、台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七四二０號起訴書、監察院九十年四月十六日（九十）院台教字第九０二四００一五九號糾正案文參、事實理由一（二），認八十七年十二月二十六日至八十八年五月三十日此段期間，非屬逾期階段，本件工程始終處於改善驗收階段，依工程合約第十七、十八條之約定，應係在初驗階段，無逾期完工而不應計罰，行政院公共工程委員會九十年十二月十九日（九十）工程訴字第九００五０三一０號函及所附「調九０一三六號」調解成立書認定福茂公司就系爭工程並無逾期完工之事實不應計罰等情，並無不當。另依八十八年三月一日多媒體劇場設施工程設施報告會議記錄、同年八月二十三日之工程進度報告會議記錄可知：八十八年三月一日科工館始要求申請人將影片加長至九十分鐘，並由申請人依既有腳本進行補拍；於八十八年十月二十六日，原始多媒體影片腳本所應增列之證人口白，方經監造單位傳真審定。是多媒體影片及相關軟體工程於八十八年五月三十一日後，仍經科工館指示修改，故本工程因科工館指示、追加工程而延宕至八十九年一月三十一日始完成驗收，尚非可歸責於申請人。並認被告雖對於「座椅設施追加工程」批示逾期罰款，然其有固定之審查標準，且逾期完工明確，廠商亦無異議，與本件具有複雜並有高度爭議性，且無固定審查標準之「多媒體劇場設施工程」情形自有不同，尚難憑以認定被告即有本件圖利福茂公司免受罰款之犯意。此外復查無其他積極證據足資證明被告涉有本件公訴意旨所指圖利他人之犯行，因認被告被訴涉犯貪污治罪條例第六條第四款對於主管之事務直接圖利罪尚屬不能證明，第一審諭知被告無罪之判決，於法並無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查本件系爭工程並無逾期完工之情事，業經原判決詳敘其證據取捨及判斷之理由，已如前述，核無違背證據法則，為其職權之適法行使。又系爭工程於八十九年一月二十七日驗收會議報告中，經監造諮詢委員會討論後，各子題影片以六十分為及格，並於同年一月三十一日經正式驗收審查合格（見偵查卷第二０三至二０六頁），則科工館依據本件工程合約第五條等相關規定，給付福茂公司工程價款，於法並無不合，原判決認定被告無圖利福茂公司之犯行，並無違誤，上訴意旨㈢４以被告無視於教育部函文，使科工館於八十九年二月二十五日、九十年一月八日先後給付第三期、第四期之工程款，致實際可資執行逾期罰款之額度遠低於計罰金額，認被告有圖利犯行，尚有誤會。其他上訴意旨所指各節，或就原審綜合調查證據之結果所為證據取捨及判斷職權之適法行使，或原判決已說明之事項，或於判決主旨不生影響之事項，任意指摘為違背法令，核均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日