最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一一六三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年十月二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第四四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六五六八、六五六九、六五七一、六八九八、六六五六、六
七四四、六七四三、六六五七、七０五一、六八九九、七五四五、七一一０、七四六
二、七五二七、六六一八、六九二五、六九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○被訴圖利罪部分，均撤銷發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由本件分兩部分說明之。
被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○被訴圖利罪（即撤銷發回）部分：
本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱：㈠、陳保元（已死亡，經原審判決公訴不受理）自民國八十三年三月間起任嘉義縣（梅山鄉選出）議員，並為世欣營造有限公司（以下簡稱世欣公司）實際負責人。利用其議員身分承攬嘉義縣政府發包之梅山鄉總價二百萬元以下之各項工程。被告丁○○、丙○○分別為嘉義縣政府農業局水土保持課、建設局水利課之技士，承辦各項工程之發包業務。自八十三年四月至八十五年六月二十九日止，與陳保元分別基於共同圖利之概括犯意，就如原判決附表（以下簡稱附表）甲所示各項工程之發包，均依陳保元所請，由丁○○、丙○○全數指定世欣公司及陳保元借用之宏昌土木包工業、舟喜營造有限公司（以下簡稱舟喜公司）參加比價，且均僅通知世欣公司之無犯意聯絡之會計曾文惠領取該三家廠商之各次標單，並洩漏工程底價予陳保元，使世欣公司每次均以核定底價九成六至十成之標價得標。
㈡、被告乙○○為嘉義縣政府水土保持課負責嘉義縣梅山鄉工程設計及監工之人，丁○○為發包人員，就該課發包如附表甲所示之工程，均明知各工程均以預拌混凝土施工，且世欣公司無機拌混凝土之設備。竟與陳保元基於共同圖利之概括犯意，在各項工程均以昂貴之機拌混凝土設計，虛增六分之一以上之支出而圖利世欣公司。乙○○於監工期內，發現世欣公司均未依照設計圖所示之機拌混凝土施工，竟故意不予舉發，任令世欣公司以低價施工方式領取各項合約工程款。㈢、被告甲○○為嘉義縣竹崎鄉玉宏土木包工業負責人，夥同王焜弘及待查之某縣議員，共同基於犯意之聯絡及概括之犯意，由王焜弘透過嘉義縣竹崎鄉代表主席或該縣議員之關係，自八十三年六月起至八十五年六月三十日止，承攬嘉義縣政府建設局水土保持課所發包如附表乙所示總價二百萬元以下之各項工程。丁○○負責該等工程之發包、設計與監工，每項工程悉依王焜宏所請，指定玉宏土木包工業以及甲○○借用之益聰土木包工業、嘉益土木包工業參加比價，並通知甲○○領取三家土木包工業之各次標單，再洩漏底價由甲○○一手填具三家標單參與比價，每次均由玉宏土木包工業以極接近底價之金額得標。丁○○亦明知甲○○均以預拌混凝土施工，竟與甲○○、王焜弘等共同基於圖利之概括犯意，在如附表乙各項工程設計上均以較昂貴之機拌混凝土計價，而虛增六分之一以上之工程費，以圖利玉宏土木包工業。於施工時明知上情，仍不予舉發，任令玉宏土木包工業領取較高之合約工程款。㈣、丁○○於八十五年間設計嘉義縣○○鄉○○村道路工程，為圖利甲○○及王焜弘，明知該項工程總價逾三百餘萬元而應公開招標，故意將之分割為兩段，使各段工程金額均在二百萬元以內，變相指定甲○○之上開三家土木包工業參與比價，經於八十五年八月二十二日上午十時由玉宏土木包工業分別以一百七十八萬五千元及一百三十四萬元得標，而獲取不法利益。因認被告丁○○、丙○○分別牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第一百三十二條第一項之洩密罪罪嫌；被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，認為被告等犯罪不能證明，因認此部分第一審諭知被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○無罪，為無不合，予以維持，駁回檢察官對此部分所為第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、被告丁○○、丙○○於調查及檢察官偵查中，供認因縣議員陳保元要求其爭取之梅山鄉地方建設經費規劃之公共工程，交由其世欣公司比價承包，並由宏昌土木包工業及舟喜公司陪標，渠等乃同意其要求，將前揭工程指定世欣公司、宏昌土木包工業、舟喜公司參與比價，且各次工程之三份標單均交由世欣公司會計小姐曾淑惠携回填載蓋印後，送回比價等情（見八十五年度偵字第六七四四號卷第六六、七三頁，八十五年度偵字第七五四五號卷第四二、四三頁背面），核與陳保元、曾淑惠、及宏昌公司負責人何錦雲、舟喜公司負責人吳景峰證述（見八十五年度偵字第七五二七號卷第四、五、四九、六一及八、十三、十七頁）之情節相符；另被告丁○○、甲○○亦承認丁○○受王焜弘請託，將竹崎鄉工程交由甲○○之玉宏土木包工業及其借牌之嘉益土木包工業、益聰土木包工業比價，三份標單均由甲○○或其子王仕有取回處理等情（見八十五年度偵字第六七四四號卷第四一、六三頁及同年度偵字第六六一八號卷第二一、四三頁），核與水土保持課課長吳守義（見八十五年度偵字第六七四四號卷第九頁背面）及嘉益公司負責人何臨（見八十五年度偵字第六六一八號卷第二三頁背面）供證之情形脗合。倘屬無訛，則丁○○、丙○○均明知世欣公司及玉宏土木包工業係另取具兩家廠商標單進行圍標，雖形式上三家比價，實為一家獨攬，且陳保元及甲○○得憑己意決定標價，顯然已失比價競標之意義，令發包單位嘉義縣政府根本無從取得較低之價格而浪費公款，自係違反招標程序（參考台灣省各機關營繕工程投標須知），並因而致世欣公司負責人陳保元及玉宏土木包工業負責人甲○○獲取利益，此能否謂無圖利之犯行？且丁○○、丙○○分別與陳保元、甲○○合作先後為多次圍標作業，是否基於犯意聯絡為之？原審未深入審究，徒以丁○○等人行為縱令過當，亦難認有圖利之犯意，顯屬率斷，未盡調查能事。㈡、丁○○於偵查中供稱：「王焜弘所爭取之工程，會以口頭或電話詢問工程設計金額（即預估底價加上工程管理費。」（見八十五年度偵字第六七四四號卷第六十二頁背面）；而甲○○亦供承：「依王焜弘指示底價價格填寫投標單參與競標，每次都有得標，……，實際上都是王焜弘告知每件工程底價。」（見八十五年度偵字第六六一八號卷第七六頁背面）各等語，二人所稱似屬脗合，據此二人供詞相互印證，能否資以認定丁○○有洩漏底價予王焜弘之犯行？原審對此未詳細審究並說明上開不利之證據何以不予採信之理由，亦屬調查未盡及理由不備。㈢、系爭工程，乙○○係設計使用「機拌混凝土」，但陳保元、甲○○施工係以「預拌混凝土」施作，乙○○何以不直接設計為「預拌混凝土」施工，其故安在？且其同時期設計之工程有無設計以「預拌混凝土」施工者？其所設計二者之單價如何比較是否「機拌混凝土」之單價較「預拌混凝土」為高？此攸關乙○○、丁○○有無圖利之犯行，原審未深入調查，同屬疏誤。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
乙○○被訴受賄（即駁回）部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告乙○○被訴受賄罪部分案件，上訴人不服原審判決，於民國九十一年十月二十四日提起上訴，並未敍述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日
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