最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一三二０號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 文
李汶哲律師周奇杉律師上 訴 人 甲○○右上訴人等因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月九日第二審判決（九十年度上訴字第三０００號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第八四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係設於桃園縣平鎮市○○街○○○號「亞太電視遊樂器商行」負責人，從事電視遊樂器、遊戲軟體、卡匣、卡帶等之買賣，明知如原判決附表一所示之「ＧＡＭＥＢＯＹ」、「ＮＩＮＴＥＮＤＯ」、「ＤＯＮＫＥＹ ＫＯＮＧ」、「日圖」、「瑪琍ＭＡＲＩＯ」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯ」、「超級瑪琍」、「ＭＡＲＩＯＫＡＲＴ」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（以下簡稱日商任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊取得商標專用權，指定使用於如原判決附表一所示等商品，均尚在專用期間內。又乙○○及上訴人甲○○亦明知如原判決附表二所示之「打磚塊遊戲（ＡＬＬＥＹＷＡＹ）」、「超級瑪琍樂園（ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＬＡＮＤ）」、「ＴＥＮＮＩＳ（網球）」、「ＴＥＴＲＩＳ（俄羅斯方塊）」、「ＤＲ‧ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）」、「ＳＵＰＥＲＭＡＲＩＯＷＯＲＬＤ」、小玩童保護程式及「ＧＢ懷念名作３」等電腦程式軟體，均係著作權人日商任天堂公司享有電腦程式著作財產權之著作，且均受我國著作權法保護，非經該公司之同意或授權，不得意圖營利而交付。而乙○○自民國八十八年二月間即經營「亞太電視遊樂器商行」，深知任天堂公司係生產電視遊樂器、遊戲卡匣、遊戲光碟或創作電視遊樂器之電腦遊戲程式專業廠商，在國際及國內市場行銷多年，品質均著有信譽，為業者及消費大眾所週知，竟為營取不法利益，明知不詳年籍姓名綽號「亞帆」之成年男子所販售如原判決附表三所示之遊戲卡匣均係意圖欺騙他人，於該卡匣之同一商品，使用相同於上開日商任天堂公司註冊商標之圖樣，且均虛偽標示係日商任天堂公司之產品或授權等內容，以虛偽表彰如該附表所示之卡匣係該公司合法之重製物，竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及常業，明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用以侵害他人著作權之犯意，連續自八十八年三月間起，以每個卡匣新台幣（下同）一百元至四百元不等之低廉價格，向該不詳年籍姓名綽號「亞帆」之成年男子販入如原判決附表三所示使用相同於上開日商任天堂公司之註冊商標圖樣，並虛偽標示係日商任天堂公司之產品或授權等內容之仿冒卡匣，再以擺設路邊攤販賣之方式，以每個單卡三百元、合卡六百餘元之價格，出售該等仿冒卡匣與不特定顧客，而販賣使用相同於他人註冊商標圖樣之物品，並明知為侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用，且行使上開偽以日商任天堂公司名義製作之準私文書，足以生損害於日商任天堂公司，並恃以為生。渠並自八十八年九、十月間起以月薪約二萬五千元之代價僱用亦明知上情之甲○○為業務員，渠等亦共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意及常業明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用以侵害他人著作權之犯意聯絡，以前開價格及方式販賣仿冒卡匣，而共同以上開方式侵害日商任天堂公司之著作權為常業，並足以生損害於日商任天堂公司之信譽。嗣於八十八年十一月一日二十一時四十分許，在新竹市○○○區○區○路大門口，為警在甲○○所駕駛車號00｜九二八五號自小貨車上查獲如原判決附表三所示之仿冒遊戲卡匣共計八百二十八個等情。因而維持第一審論處上訴人等共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立。如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣之盜版卡匣，如外觀包裝無被害人公司名稱及授權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害人公司授權生產文字之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於卡匣內容之偽造私文書主張該卡匣為經授權生產之真品，則其有無行使偽造私文書之行為，即應予究明。此與翻印他人著作之出版物，並於著作物底頁公然將依出版法所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印（偽造）出售者，顯有依底頁所載偽造之私文書向購買者主張該著作物非盜版出版之故意與行為，已構成行使偽造私文書之情形不同。原判決事實欄記載上訴人等基於犯意之聯絡，由乙○○向綽號「亞帆」者販入虛偽標示日商任天堂公司之產品或授權等內容之仿冒卡匣，二人再以擺設路邊攤販賣之方式，以每個單卡三百元、合卡六百餘元之價格（正版卡為八百元至一千二百元），出售與不特定顧客，行使偽以日商任天堂公司名義製作之準私文書等情。並於理由內謂：上訴人等販賣該等仿冒之卡匣，既明知有上開內容，縱卡匣外觀無法目視其內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，應認其交付之行為，即係行使上開偽造私文書之行為無誤等語（原判決理由㈣）。因而論上訴人等一行為同時觸犯行使偽造私文書罪。惟上訴人等所販賣之仿冒卡匣，有關虛偽標示日商任天堂公司之產品或授權等內容，在卡匣外觀既無法目視其內容，須透過電視遊樂器之執行始能於電視螢幕顯示，則上訴人等於路邊攤賤價販賣該仿冒之卡匣時，是否已透過電視遊樂器顯示該偽造文書？有無本於該文書對購買者主張該卡匣為日商任天堂公司製造之真品？事實記載有欠明白，理由內亦未詳予論述說明，遽論以該罪，尚嫌速斷。㈡、犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪，或以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據。原判決以日商任天堂公司提出之著作權執照（六紙）上已載明「推定著作權人享有著作權」等語，上訴人等並未就該日商未享有著作權提出任何反證供法院調查以實其說，自難謂此辯解可採。因認該日商對於原判決附表二編號㈠至㈦之著作物享有電腦程式之著作權（原判決理由㈡）。然日商任天堂公司所提出著作權執照六紙（附第一審卷第五十一至五十六頁），其著作名稱並未包括該附表編號㈦之「小玩童保護程式」，究竟憑何證據認定該日商對此著作物享有電腦程式著作權，自有再究明之必要。又原判決以甲○○明知乙○○販賣之卡匣係侵害他人著作財產權之重製物，而仍受僱用與之共犯等情。但究竟憑何證據認定甲○○明知而仍參與該犯罪，未詳予調查說明，僅泛稱甲○○自受僱於乙○○之後即隨同乙○○販賣，又豈有不知所販售物品為仿冒品之理？亦嫌理由欠備。㈢、起訴書記載上訴人等自八十八年三月間起共犯本件之罪，原判決認定甲○○自同年九、十月間始受乙○○僱用並與之共犯本件之罪。但對起訴書已記載起訴甲○○於八十八年三月間至同年九、十月間之犯嫌，是否成立犯罪，原判決未予論述，尚有未合。
上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 王 居 財法官 張 祺 祥法官 郭 毓 洲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日