最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一四三四號
上 訴 人 甲 ○選任辯護人 宋永祥律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十二月三十一日第二審判決（九十一年度上訴字第一六七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五五五六、六四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○係台中市政府工務局使用管理課技士，承辦職務包括台中市區之公寓大廈管理（建築管理事務處理｜核定權責；建築管理糾紛處分｜擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導｜擬稿權責），工作項目內容為使用執照（包括建築物、雜項工作物、臨時建築物等）核發、違章建築之處理、建築物（含廣告物）之使用管理、維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）、營建廢棄土暨廢棄物之管理、公寓大廈業務管理與其他臨時交辦事項，為依據法令從事公務之人員。民國八十九年底起，坐落於台中市○○區○○路一段之「台中市北屯區文心凱旋二期社區」（下稱「文二社區」）住戶間不睦，衍生第八屆（主任委員李民山，於八十九年八月二十日召開第九屆第一次區分所有權人大會，嗣因程序瑕疵，經台中市北屯區公所函知該次會議無效）與第九屆（主任委員卓惠凰，另於八十九年十二月二日召開第九屆第二次區分所有權人大會時當選）管理委員會間之糾紛未已，雙方間民刑訟爭不斷，上訴人竟於九十年一月初介入，並在幕後主導暨指示第八屆管理委員會李民山等人向台中市北屯區公所、台中市政府工務局使用管理課提出陳情，檢舉「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵應為無效等情，再由上訴人以九十年一月十一日九十府工管字第００五九六一號函文，逕自決行認定略以「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區全體區分所有權人及住戶……在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權……任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」，致令李民山等人得以繼續行使管理委員會之職權，第九屆管理委員會卓惠凰等人甚感不服，乃對該行政處分提起訴願︷經內政部以九十年五月二十一日台（九十）內訴字第九００二九八一號訴願決定書予以駁回︸，進而提起行政訴訟（台中高等行政法院九十年訴字第一二五六號，台中市政府被判決敗訴，訴願決定及原處分均撤銷），上訴人得知該行政訴訟已經提起，竟萌生意圖為自己不法所有之意圖，基於概括之犯意，利用職務上之行為，先於九十年五月三十日藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間紛爭為由，主動以電話或當面邀約雙方，即第九屆管理委員會監察委員張森柏（卓惠凰不願與上訴人碰面，因而指派張森柏代表出席）、第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥，及第九屆管理委員會所委託管理、維護之「台宇公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱台宇公司）總經理馬中泉，於當日下班後會面協商，當晚七時許，上訴人與馬中泉、張森柏、李榮祥四人，在台中市○○路「漁港餐廳」用餐，席間，上訴人談論「文二社區」紛爭之事，並陳稱係渠指導第八屆管理委員會陳情，另敘及「希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，渠會去勸說第八屆管理委員會不要再抗爭，渠會設法輔佐卓惠凰擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化」等語，迄晚間二十一時，餐廳將打烊，馬中泉眼見上訴人毫無起身付款之意思，只得先行支付餐款新台幣（下同）二千五百元。餐畢，四人行至餐廳門口時，上訴人意猶未盡，暗示要續攤再找個地方聊一聊，馬中泉、張森柏、李榮祥等人楞了一下，馬中泉隨即會意，提議前往台宇公司負責管理、維護之位於台中市○○路○段○○○號「敬貿大樓」五樓有女子陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」消費飲酒，因而自當晚二十一時三十分起，上訴人即在馬中泉、張森柏、李榮祥等人陪同下（李榮祥停留約二十分鐘後即先行離去，王令中夫妻、「海平」男子於凌晨時亦先後抵達，但停留些許時間即先後離去），在「阿房宮ＫＴＶ」內點檯「ＡＭＹ」等女子數人陪侍宴飲玩樂，迄翌日（即九十年五月三十一日）清晨六時許，「阿房宮ＫＴＶ」已將打烊，馬中泉、張森柏眼見上訴人仍舊毫無起身付款之意思，馬中泉只得籌款先行支付該筆消費款合計三萬二千元（馬中泉身上原有四千元不夠支付，乃商請張森柏至郵局提款二萬五千元，連同張森柏身上原有三千元一併交付馬中泉，以支付該筆消費款。張森柏返家向主任委員卓惠凰說明後，由卓惠凰個人先墊付二萬八千元予張森柏，嗣台宇公司於九月間向管委會請領七月份管理費用時一併請領上開費用，卓惠凰由應支付台宇公司之管理維護費用內扣除該等費用及其他費用合計約五萬餘元），上訴人因接受不當消費招待、整夜宴飲玩樂已然疲憊，當日遂辦理請（休）假，前後連續接受上開不正利益之招待等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於職務上之行為收受不正利益罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言；如該項犯罪，係由行為人基於單一之犯意，接續進行，雖在犯罪完畢前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，則為接續犯，應僅成立單純之一罪，不能以連續犯論。原判決認定於九十年五月三十日晚上七時許，在台中市○○路「漁港餐廳」，與馬中泉、張森柏、李榮祥談論「文二社區管理委員會」之紛爭，接受招待用餐，由馬中泉先支付餐費二千五百元，餐畢再轉往「阿房宮ＫＴＶ」飲酒作樂，其費用亦由馬中泉籌款先行支付等情，如果無訛，上訴人在「漁港餐廳」接受招待用餐及在「阿房宮ＫＴＶ」接受招待飲酒作樂，既因同一事由在同一日接受相同之人招待，則其究竟基於概括犯意而反覆為之？抑或基於單一之犯意而接續為之？攸關法律之適用，自應詳細勾稽，乃原判決未詳予論斷說明，遽依連續犯論擬，自嫌理由欠備。（二）貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以他人基於行賄之意思，行求或交付賄賂或不正利益之行為經收受人收受之事實，始克成立。原判決既認定上訴人藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間之紛爭，邀請該第八屆管理委員會之總幹事李榮祥、第九屆管理委員會監察委員張森柏及管理該社區之台宇公司總經理馬中泉等人至「漁港餐廳」用餐後再轉往「阿房宮ＫＴＶ」飲酒作樂，其費用爭議雙方之第八、九屆管理委員會及參與該次餐會飲酒作樂之馬中泉、張森柏、李榮祥、王令中等人暨台宇公司均未同意支付等情之事實（見原判決理由欄第二項第四點及第五點），則馬中泉之「先行」支付上開餐飲費用，是否基於行賄之意思，即非無疑。原判決未予根究明白，遽依貪污治罪條例第五條第一項第三款論處上訴人罪刑，已非適法；又馬中泉既無意招待上訴人用餐或飲酒作樂，而僅「先行」支付其費用，則究竟係何人基於行賄之意思而支付該等餐飲費用以招待上訴人，原判決未於事實欄，明白認定，詳細記載，本院亦無從判斷其適用法律是否適當。上訴人上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，檢察官起訴書既指明與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日