最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一五四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月二十九日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第三九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第三六五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決理由三之論述，意指本件合建契約及特約事項之訂立、修改、增添，係分別有三次之階段，並以此係「為雙方所承認」。惟告訴人鐘丁豐在歷次民、刑訴訟程序中，始終主張上開契約及特定事項之訂立、修改及增添，均係在同時同地所為，未曾供述或承認係在三次先後不同時地，原判決逕認告訴人承認係分次而為，未記載所憑之依據，不無判決不載理由之違法。㈡、原判決以告訴人在台灣雲林地方法院檢察署七十五年度偵字第二三八號詐欺案件偵查中及第一審法院七十五年度訴字第三七九號請求交付房屋使用執照之民事訴訟中，均主張其應受分配之房屋為三棟即百分之三十，而非三棟半，而認告訴人之供述為不可採。然前者乃告訴人依據合建契約，指訴被告甲○○未依約施工、未交付工程藍圖及點交所分得房屋，認被告涉嫌詐欺，故未特就分配比率若干及特約事項存廢問題，相互爭執，則告訴人未特就其為陳述，自屬合於情理，不能因此逕認告訴人已不再主張百分之三十五之應得比率。而後者係告訴人請求被告交付房屋使用執照，對半棟部分，斷無從主張請求半張之使用執照，僅依合建契約之分配比率主張其中百分之三十而為請求，最屬簡便、合理；且既非請求交付房屋、土地，自不得因未依特約事項第三項，主張百分之三十五之比率，即認告訴人排除或自認權利不及於其餘百分之五之意思。原判決之論斷與經驗法則、論理法則均有違背。㈢、雲林縣稅捐稽徵處民國七十六年間副知告訴人將納稅義務人改為被告名義，僅係公法上課稅對象之變動，與私人權利之形成或確認無關，告訴人未向雲林縣稅捐稽徵處表示異議，仍不生權利變動之結果，原判決認係默認使然，適用法則自屬不當。又告訴人於第一審法院七十三年度訴字第六九○號土地所有權移轉登記事件中，已主張應受分配之房屋為百分之三十五，亦即主張關於住宅Ｂ部分未興建，係因可歸責於被告之事由所致，事後土地經編定為特定農業區農牧用地，而無法興建住宅，更係屬可歸責於被告之事由，且告訴人因此受有土地價值減少之損害，若無特殊情事，衡情告訴人應不致無端同意取消上開特約事項，放棄先前已存在可對被告主張較有利權利之理，且告訴人七十三年提起上開民事訴訟，七月間宣判，十一月間經編定為農業區農牧用地，豈有可能在短短一月半內態度即全然轉變，同意被告取消特約事項。原判決認土地編定以後，即為非可歸責於被告之事由，告訴人同意回復原約定之三七分配比率，乃合情理云云，置人事情理之可能性如何不論，顯與經驗法則相違。㈣、證人鐘來福經過十六年後，記憶不明，證述不清，係屬常理，何能指為曖昧不明。而告訴人與鐘來福之供述，何一情節，何種事項，有相左互齟之處，未據原審詳為說明，自屬理由不備。㈤、上開特約事項，乃雙方就合建契約所建房地分配權利義務有重要關係之事項，倘均有意廢除，理應在合建契約中為明確之記載，並會同簽名蓋章，以示慎重，始合情理。而原合建契約特約事項第一項中僅更改一字，即由雙方在更改處蓋章並按指印，且特約事項第三項末端均加蓋雙方印章，足見雙方對約定內容及文字之更改均極為慎重，茍由雙方在該契約中為廢除有關約定條款之記載，再會同簽名蓋章，並無任何困難情事，豈有僅由被告單方面在其所保管契約特約事項下自行加註「本條款七十三年已取銷」之字樣備忘，而告訴人所持有之合建契約內竟付闕如？況被告既要告訴人回復原定比率，當係有備而來，豈有隨意取用與特約作廢無關之土地使用權同意書，作為書寫底稿之理，而被告於土地使用權同意書上備註欄記載「合作契約特約事項第三項作廢」，非唯無告訴人親筆簽名，其上亦僅記載「七十三年」，無月份及日期，殊與情理悖謬至極。又特約事項與房屋之分配比率有關，並非僅及於土地，土地同意書為何僅記載土地地號，而不及於房屋，告訴人之用印，為何不在備註欄之重要內容處用印，凡此均與常理有違，實有重大之違背法令情形云云。
惟查：刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。本件公訴意旨認被告涉有行使偽造私文書罪嫌，無非以告訴人之指述，仲介人鐘來福之供證，卷附合作建築房屋契約書、土地使用權同意書，暨第一審法院七十五年度訴字第三七九號及原審法院七十五年度上易字第六五八號請求交付房屋使用執照事件、第一審法院八十四年度訴字第三三五號請求損害賠償事件、第一審法院斗六簡易庭八十四年度六簡字第一三八號請求返還保證金事件、第一審法院八十四年度訴字第五七二號及原審法院八十五年度上字第一一○號請求履行合建契約事件判決書影本等，為其論斷。原判決以被告堅決否認有何偽造文書犯行，辯稱：伊與告訴人訂立合建房屋契約，依契約書第三條之約定，雙方房地之分配比率為告訴人百分之三十，被告百分之七十，同時訂有特約事項一、二兩項條款，特約事項是貼在契約書末頁，雙方並分別在特約事項之上方與合建房屋契約書之未頁騎縫處蓋章；因該地係不毛之地，六十九年公告地價每平方公尺只有新台幣七十五元，伊不敢貿然興建，故訂立特約事項一，但經預售均無人訂購，告訴人乃要求伊先興建Ａ部分，雙方同意刪除特約事項一之Ａ字樣，Ａ部分興建中，告訴人以其為店舖，預期未來銷售應該不錯，要求若未來Ｂ部分未施工興建時，店舖Ａ部分應以其百分之三十五，被告百分之六十五之比率分配；伊於七十年間完成Ａ部分十戶店舖，惟經二、三年均乏人問津，七十三年間，伊要求告訴人將Ａ之分配比率改回合建契約所定比率，經告訴人同意，遂由被告委請公司小姐在內政部所印製營造業、建築業一體使用之「土地使用權同意書」例稿上填寫土地編號，並在備註欄上註明「合作契約特約第三條作廢」字樣，而由告訴人在「土地所有權人姓名」欄上蓋章；又被告因記憶力大幅衰退，與告訴人間之訴訟事件又多，為提醒自己，乃於八十五年間在持有之合建契約書特約事項第三條之後，以紅筆註明「本條款七十三年已取銷」予以加框，其用意純為提醒自己之用，並無偽造文書之故意等語。而告訴人就其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段第六七｜二五地號、第三七二｜八地號土地，於六十九年七月二日與被告訂立合建房屋契約，另訂有特約事項，約定由被告出資興建Ａ、Ｂ二部分房屋，告訴人分得百分之三十，被告分得百分之七十。嗣經預售乏人問津，乃先興建Ａ部分，雙方同意刪除特約事項一之Ａ字樣（即預售達一定比例時開工之條款），Ａ部分興建中，告訴人要求被告若Ｂ部分未施工興建時，店舖Ａ部分應以告訴人百分之三十五，被告百分之六十五之比率分配，嗣被告於七十年間完成Ａ部分十戶店舖之興建，Ｂ部分住宅十戶則未興建等情，為雙方所是認。告訴人在台灣雲林地方法院檢察署七十五年度偵字第二三八號詐欺案件偵查中，及於第一審法院七十五年度訴字第三七九號訴請被告交付房屋使用執照事件中，均主張其應受分配之房屋為三棟（即百分之三十），而非三棟半。告訴人於原審前審雖稱：「那時只蓋好三棟，有使用執照，另外一棟未蓋好（所以只告三棟）」云云，但上開Ａ店舖十戶係於七十年間同時完工，不可能尚有一棟未蓋好，且雙方合建之土地於實施區域計畫以前，無須申請建築執照及使用執照，足見告訴人之供述不實。又雲林縣稅捐稽徵處於七十六年間即函知告訴人，將包括門牌五之十一號在內之七棟房屋納稅義務人改為被告名義，告訴人若非認特約事項第三條業於七十三年間解除，何以遲至八十四年間始主張對該房屋有二分之一權利？告訴人雖又供稱：被告說Ｂ部分住宅十戶還要興建，故其於上開二訴訟僅主張應受分配之房屋為百分之三十云云，惟前開土地業經雲林縣政府公告於七十三年十一月十五日編定為特定農業區農牧用地，有該通知書及土地登記簿謄本可考，其於七十三年十一月十五日之後，自無違法供作興建住宅之可能，告訴人此部分之供述亦屬不實。次查依特約事項第三項約定：「住宅Ｂ部分若未施工者，店舖Ａ部分以甲方百分之三五，乙方百分之六五分配取得。」按所謂「若未施工者」，依其意旨，當係指因可歸責於被告之事由未施工而言，蓋因此事由而未施工，告訴人係無端受損，故被告就已完工房屋之分配應予減少，以資補償告訴人；惟前開土地業經編定為特定農業區農牧用地而無法興建住宅，自非屬可歸責於被告之事由，故告訴人同意回復原約定之三、七比例分配乃合情理，告訴人於台灣雲林地方法院檢察署七十五年度偵字第二三八號詐欺案件偵查中，及於第一審法院七十五年度訴字第三七九號訴請被告交付房屋使用執照事件中，主張其應受分配之房屋為三棟（即百分之三十）洵非無因。至告訴人於第一審法院七十三年度訴字第六九○號土地所有權移轉登記事件中，雖主張其應受分配之房屋為百分之三十五，惟該事件係於七十三年七月十日宣判，當時前開土地尚未經編定為特定農業區農牧用地，猶得興建住宅，因被告未施工，故告訴人主張其就已完工Ａ部分房屋應受之分配額為百分之三十五，亦與雙方之約定契合，不能因此推定告訴人於七十三年十一月十五日，前開土地經編定為特定農業區農牧用地之後，未同意回復原約定之三、七比例分配。證人鐘來福於偵查時固證稱：簽約當時三張空白紙上有告訴人印章，本件空白使用權同意書就是簽約時三張空白紙中之一張云云，惟其前揭供證距上開合建契約之簽訂，已有十六年之久，其又自稱訂約之時「我在場，我只是在那邊泡茶，以後的事情我不知道」等語，且經質以發現空白使用權同意書之後，究竟如何處理？其稱：「我要從甲○○他家出去後，鐘丁豐問裡面的小姐說蓋那三張空的同意書要作什麼，小姐說如果他沒空可以使用」、「我先出門，鐘丁豐自己發現（三張空白使用權同意書），他停住，我也停住轉頭再問他們在做什麼事」云云，與告訴人指稱：「簽約當天簽完我要回家，我印章交給甲○○去蓋，要回去時發現桌上有三張空白同意書，我就問被告多蓋那三張作什麼用？他說我跑業務，恐怕沒空，多蓋可作申請書用」、「當時另有會計小姐在場」、「會計小姐沒有向我解釋三張同意書的事，都是被告向我解釋」等情節，亦顯有不符，自難採信。又公訴意旨雖認特約事項係於訂約同時簽訂，惟經第一審勘驗被告提出之合建契約原本結果，「特約事項」係書寫在另一張紙上，浮貼於契約底頁之上（紙張之下端未實貼於契約封面底頁 )，特約事項上之字跡共有四種墨色，其中特約事項第一項、第二項部分係複寫紙複寫出之藍色字跡，與特約事項第一項、第二項之背面有字形相反，但與正面字跡相對應之複寫字，特約事項第一項第二行倒數第五字之Ａ字樣則被藍色原子筆以圓圈塗去，自背面觀察，於Ａ字上並無相同圓圈之字跡，正面塗改部分並蓋有被告章及指印一枚。特約事項第三項是用黑色原子筆書寫，背面無相對應之複寫字跡，第三項下方有「甲○○」、「鐘丁豐」之印文各一枚，其下書寫「本條款七十三年已取銷」字樣，其墨色為紅色，背面亦無複寫之字跡，有勘驗筆錄在卷可稽。茍特約事項部分亦係同時完成，當無部分字跡用複寫，塗改部分用藍色原字筆，第三項用黑色原子筆，用印時部分用印章，部分用指印之理，是被告辯稱雙方訂約後，因情事變更另有「特約事項」之約定，應屬可信。則前開土地經編定為特定農業區農牧用地之後，告訴人同意取消特約事項第三項之約定，回復契約原貌，與事理無違，尚難推定被告有在空白土地使用權同意書上，偽填「合作契約特約事項第三條作廢」之犯行。又刑法第二百十條之偽造私文書罪，以偽造他人名義之文書為必要。被告持有之合建契約書特約事項第三項下方之「本條款七十三年已取銷」字樣，係被告自行以紅色原子筆書寫，揆其用意，顯係加註其自己之意見，並非出於偽、變造雙方契約之意思，被告辯稱其此部分記載係為提醒自己，同堪採信。則本件除告訴人片面之指述外，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，其被訴行使偽造私文書，尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而原判決理由三所載「為雙方所承認」部分，係就告訴人與被告訂立合建房屋契約及特約事項兩項條款等之過程、內容、增刪，暨被告僅完成Ａ部分店舖之興建等，論述此部分事實為雙方所承認，上訴意旨既不否認上開契約及特約事項之內容，暨被告僅完成店舖部分興建之事實，原判決之論斷即無與卷證資料不符或理由不備之可言。又依卷附台灣雲林地方法院檢察署七十五年度偵字第二三八號詐欺案不起訴處分書所載 (見一審卷第四三頁 )，告訴人於該案告訴中，確係指稱與被告訂立合建契約，約定前揭土地「由被告蓋建二層樓房，按告訴人分百分之三十，被告分百分之七十比例分得房屋，詎被告並未依約施工，亦未將工程圖交付，更未將分得之房屋點交予告訴人」，顯見告訴人於七十五年間對被告提出侵占、詐欺之告訴時，已就渠等分配房屋比率為明確之陳述；且告訴人於第一審法院請求交付房屋使用執照事件中，其起訴事實係主張「房地分配比率約定被告分得百分之七十，原告分得百分之三十」 (見一審卷第四六頁 )。則原判決據以判斷告訴人所供，其分配比率係百分之三十五云云，為不可採信，與經驗法則、論理法則自屬無悖。再者，依特約事項之約定，可知雙方於當時本意，係以其預售是否各達百分之四十，為興建Ａ店舖及Ｂ住宅與否之決定因素，其後Ａ部分塗銷，即取銷Ａ部分開工興建之限制，而Ｂ部分之興建，仍須視預售是否達百分之四十而定；然前揭土地於七十三年十一月十五日經編定為特定農業區農牧用地後，依法已不得興建住宅，依合建契約第十二條所定：「本約之合建工程如因法令事實或其他非乙方 (即被告 )能力得以控制之情形，致不得依約興建時，不待雙方之催告本約即解除，雙方並互負回復原狀之責」，則特約事項既無再適用之可能，原判決依據上情，論斷告訴人嗣後同意回復原約定三、七比率分配房地，係屬情理之常，亦難遽指有何違背經驗法則。至其餘上訴意旨所執各詞，或係經原判決在理由內論斷綦詳，或為單純之事實爭執，俱非可憑以據為被告有行使偽造私文書之判斷基礎。上訴意旨，任意指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日