最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一六四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
乙○○丙○○右 三人共 同選 任辯護 人 黃哲東律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月二十四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一四八三九號、八十五年度偵字第五四０七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十三年十一月二十二日，向前臺灣省政府農林廳林務局新竹林區管理處（下稱林務局）承攬大溪事業區第六七林班已被盜伐扁柏三株之搬運工程，竟與上訴人即被告乙○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十三年十一月間，趁搬運所承攬上開扁柏之機會，竊取前由不詳姓名者於該六七林班內所盜伐之扁柏六株並製成角材而仍留置於現場之其中扁柏十塊（原盜伐扁柏六株之立木材積為三四‧八五立方公尺，遭砍下之材積為二八‧五八立方公尺，價值新臺幣「下同」二百零五萬四千二百六十七元，樹頭仍在原處。而竊取之扁柏十塊，其中九塊材積共為九‧三七立方公尺，另一塊材積為０‧九立方公尺，合計竊取材積為一０‧二七立方公尺，價值七十三萬八千一百八十五元）。並自同年十一月二十七日起，僱請不知情之工人高啟發、陳英國及林英貴三人，依指示自山上之集運現場，利用所架設之索道，將上開已製成角材之扁柏十塊搬運下山至土場。於同年十一月二十九日下午五時許，將其中九塊扁柏裝載於停在土場即大溪事業林區三光分站第六七林班產業道路旁之臨時車號為000000號自用大貨車及鐵牛車上，由乙○○俟機載離現場。同年十一月二十九日晚間十時許，新竹縣警察局橫山分局玉峰派出所主管江新茂及警員田健次、陳春來、林治忠、宗博文、黃和明、謝新福等七人據報，至該處查訪守候，並通知乙○○到場，於同年十一月三十日凌晨零時三十分許，查獲相偕到案之乙○○及丙○○。詎不具公務員身分，亦非受公務機關委託承辦公務之乙○○及丙○○二人，另共同基於行賄之犯意聯絡，推由丙○○對依據法令從事公務而前往取締之田健次等警員稱，願給付每位（共七位）前往取締之警員十萬元，請求放行等語。乙○○並在旁稱款項即可籌齊交付等語，而共同對於依據法令從事公務之員警關於違背職務之行為行求賄賂。當場遭田健次等警員拒絕，並將乙○○及丙○○帶回警局偵辦。嗣甲○○知悉事跡敗露，即於同年十一月三十日上午八時許，將其等於同年月二十八日先行搬離土場之前開竊得之扁柏角材一塊（材積０‧九立方公尺），載至林務局大溪工作站三光分站放置，並向工作站人員伍拓雲稱該角材係林班內之扁柏後，倉促離去等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○、丙○○為搬運贓物，使用車輛，結夥二人以上竊取森林主產物，及乙○○、丙○○共同非依據法令從事公務之人員亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為，行求賄賂罪刑。固非無見。
惟查，㈠、依原判決認定之事實，被告等係先於八十三年十一月二十七或二十八日先搬運竊取扁柏角材一塊，得手後，又於同年月二十九日再搬運竊取九塊，而經警查獲等情。如果無誤，則被告等先後兩次搬運竊取扁柏角材之行為，究係基於概括犯意而連續實施，抑或基於單一犯意而接續為之，攸關是否成立連續犯之問題；另原判決認定被告等僱用不知情之工人高啟發、陳英國、林英貴三人共同搬運扁柏下山，高啟發三人既參與實施犯行，被告等對此部分事實是否構成間接正犯？原判決均未詳細說明，尚嫌理由不備。㈡、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處九十二年一月六日「請求檢察官上訴狀」內論述：「高等法院計算材積每立方公尺價值係採木材市價扣除生產費用（即2,516,342.40-462,075.17=2,054,267 元）後再除以總利用材積（2,054,267元÷28.58立方公尺），此計算方式有誤，因二、０五四、二六七元已扣除生產費用，其正確計算方式應以木材市價除以利用材積（2,516,342 元÷28.58 立方公尺），故被告竊取搬出木材價值應為九十萬四千二百二十八元（2,516,342 元÷28.58立方公尺〤10.27 立方公尺=904,228元），非為七十三萬八千一百八十五元。另高等法院以被告竊取搬出木材之材積（10.27 立方公尺）計算贓額，此認定亦是告訴人不服之處，因贓木非能以一般贓物看待，林木係再生資源，一經砍伐即無法資源再生，縱然搬出木材材積為10.27 立方公尺，然應量測被害材積（34.85 立方公尺），並以被害木材之利用材積（28.58 立方公尺）計算被害價格，以此價格減去實際搬出材積運費作為森林贓物價額，故價額應為一百五十五萬一千三百三十八元（ 2,516,342元-28.58 立方公尺〤33.765元=1,551,338 元）。」等語，指摘原判決計算贓額有誤。
究竟有無理由，案經發回，允宜深入審究。㈢、原判決（見第十八頁第一至十二行）理由論敘證人田健次於偵查及第一審審理時證稱，其等拒絕被告二人行求賄賂之意思後，將被告二人帶至停於產業道路旁裝載前開扁柏車子處，被告二人還在說要給十萬元請求員警放行等語；另證人謝新福及陳春來二人於原審調查時，亦分別證稱：「當時是晚上查獲的，老板有在場，即在庭的丙○○、乙○○在場，丙○○說希望我們能放他們一馬，因是人贓俱獲，他說看能不能拿出十塊錢來擺平這件事，我們一般都了解十塊錢即新臺幣十萬元的意思。」、「我有在現場。當天是晚上，丙○○有點醉意，他說這件事給你們十萬元，幫我們擺平。」等詞，該田健次、謝新福、陳春來三人係證述乙○○、丙○○以十萬元向警員行求賄賂。但原判決事實欄却認定林、陳二人以每位（共七人）前往取締之警員各十萬元之價格行求，所引用之證據與認定之事實不一致，自屬理由矛盾。又卷查田健次於偵查及第一審中係證述林、陳二人以每位警察十萬元、主管二十萬元之代價，要求放行（見第一四八三九號偵查卷第九二、九三頁、第一審卷第三八、四０、一０一頁）等情，則前述原判決所載田健次之證詞與卷證資料不符，同屬矛盾。另此田健次之證詞關於賄款「數額」又與謝新福、陳春來二人所陳者不符，究竟實情如何？原審亦未調查清楚，自欠允當。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日