最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一六○五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年十一月八日第二審判決（八十九年度上訴字第一二七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三００七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於常業重利部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（常業重利）部分本件原判決認定上訴人甲○○與共同被告呂金湖（業經第一審法院判處有期徒刑十月確定）基於常業重利之犯意聯絡，自民國八十八年七、八月間起，在高雄市○○區○○路○○○號八樓經營地下錢莊，由呂金湖出資，上訴人負責接洽客戶，盈虧由上訴人負擔一成，其餘由呂金湖負擔，二人並以昌盛理財顧問有限公司之名義散發廣告傳單，利用000000000號及000000000號行動電話為聯絡工具，乘他人需錢孔急，求助無門而貸放款項，並恃以為生，以之為業。同年十一月八日，賴俊坤因生意周轉急需現金，依廣告傳單上之電話與呂金湖聯絡，借款新台幣（下同）三十萬元，約定每借十萬元每十日利息四萬元（月息為一百二十分），呂金湖乃至賴俊坤設在高雄縣鳳山市○○路一００之六號公司內，將三十萬元現金交予賴俊坤，並要求賴俊坤簽發面額均為二十一萬元，第ＡＨ0000000、ＡＨ0000000號，發票日分別為八十八年十一月十一日、十一月十七日之支票二紙。屆期該二紙支票均遭退票，呂金湖與上訴人遂於同年十二月一日至賴俊坤之公司索債，賴俊坤乃先清償五萬元，嗣於同年十二月九日報警，經警搜索高雄市○○區○○路○○○號八樓，始發現上情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑。固非無見。
惟查刑法上之重利罪，以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件。該罪無處罰未遂犯之規定，故所謂「取得與原本顯不相當之重利」，應以行為人已取得重利為必要，若僅約定重利者，因超過法定利率部分並無請求權，行為人尚未取得，自與重利罪之構成要件有間。是行為人已否取得重利，攸關法律之適用，且與被告之利益有重大關係，自應詳為查明。原判決認呂金湖交付借款本金三十萬元予賴俊坤，取得賴俊坤簽發面額各二十一萬元之支票二張，但經提示均未兌現，經上訴人與呂金湖催討後，賴俊坤始清償五萬元等情。如果無訛，上訴人與呂金湖貸款三十萬元予賴俊坤，雖約定重利，但祇取得五萬元，連本金均未收回，至未兌現之票據，僅執票人取得向發票人或其前手追索之債權請求權而已，既未實際獲得該四十二萬元給付，能否謂已取得與原本顯不相當之重利？尚非無疑。又據賴俊坤證稱借錢時，上訴人與另一男子拿錢至公司給伊，退票後，呂金湖與該男子或上訴人一起來討錢（警卷第十八頁、偵查卷第二十一頁背面）。則上訴人與呂金湖所營地下錢莊，是否尚有他人參與？上訴人與呂金湖既自八十八年七、八月間開始經營地下錢莊，然至同年十一月間止，祇貸款三十萬元予賴俊坤一次而已，能否謂係以重利為常業？上訴人與呂金湖有無反覆從事高利貸款之行為？以上疑點，關乎上訴人所犯罪名及共犯人數等事項，原判決俱未調查審明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於常業重利部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（侵占及偽造印章）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴侵占拾獲之王逸蘭財物及偽造王逸蘭印章部分，原判決適用刑法第三百三十七條、第二百十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此二部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日