最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一六三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林春榮律師
匡乃俊律師被 告 乙○○右上訴人因被告等違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年五月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二二０二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○分別為鼎佑暘營造股份有限公司（下稱鼎佑暘公司，設址桃園縣桃園市○○街二十一｜一號）及鼎佑讚營造股份有限公司（下稱鼎佑讚公司，設址台中市○○路○○○號七樓之一）負責人，二人基於共同概括之犯意，自民國八十一年一月間起至八十四年三月間止，明知如起訴書所附統計表所示之建設公司與土木承包工業廠商業主並無承造工程之事實，竟連續出借營造廠牌照予該業主，虛偽開立及收取不實之銷項、進項統一發票予廠商業主，以不正當方法逃漏稅捐及幫助借牌廠商業主逃漏稅捐。又被告等均明知鼎佑暘、鼎佑讚公司實際並未承攬工程之施作，竟共同偽造不實之承包契約、開工及完工報告書，且在業務上作成之使用執照申請書登載為承造人，使建管單位陷於錯誤而核發各項證照，被告等則從中抽取工程造價一定比例（包工包料為百分之三至五，包工不包料為百分之一．五至二．五）之蓋牌佣金牟利，並幫助實際承造廠商業主逃漏稅捐，足生損害於稅捐核課之正確性。合計被告等虛偽開立、收取之進、銷項發票金額約新台幣（下同）二百億元，獲取蓋牌佣金約三億七千萬元等情。因認被告等共同涉犯行使偽造私文書、行使業務上登載不實及使公務員登載不實之文書、逃漏及幫助逃漏稅捐、意圖不法之利益而變造會計憑證及帳簿報表內容等罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審論被告等以共同連續商業負責人，以明知不實之事項，而填製會計憑證罪，各處有期徒刑伍年之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟按：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。原判決以被告等雖於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）坦承犯行，但於偵、審中均否認犯罪，辯稱：伊等均有實際承攬施作各該工程云云，因認被告等於中機組所為之自白尚非可採（見原判決理由之㈡）。然查本件公訴人認被告等涉犯前揭罪嫌，其所提出之證據，除被告等於中機組之供詞外，尚包括證人即鼎佑讚公司之會計主任蔡垂娟於中機組訊問時之證言及卷附之鼎佑暘、鼎佑讚公司出借牌照幫助廠商逃漏稅捐統計表、稅捐單位之查核清單，暨扣案之相關請款單、工作底稿、試算表、帳冊等證據資料。而依卷附之筆錄，證人蔡垂娟於中機組訊問時，證稱：「鼎佑讚營造（即鼎佑讚公司）……實際係於八十一年七月間開始經營，起初負責人蘇瑜容（係被告乙○○之原名）統計借牌收入後，供我在每月公司試算表中貸方之『營業收入』之科目予以登載，後經蘇瑜容向我說明，營業總收入係以發票開立予廠商金額之百分之二．八來核算（鼎佑讚營造借牌予包商分為『包工包料』及『包工』二種方式，其中『包工包料』係指鼎佑讚營造需提供包商工資及進料之發票，其借牌費用以發票總額含稅後的百分之二．八核算；另『包工』係指鼎佑讚營造需提供工資之發票予包商，其借牌費用為含稅發票總額的百分之零點五核算），往後我即從開立予廠商之發票自行核算借牌費用，並以累計方式登載於前述營業會計帳上；另鼎佑讚營造至八十一年十月間，同時提供『包工包料』及『包工』兩種方式借牌，故我將前述營業收入之會計科目改為工程收入（包工包料）及營建收入（包工）二種會計科目，而借牌廠商均需提供等額之發票供公司回沖」等語（見偵查卷第二十三頁背面至第二十四頁），核與被告等於中機組供承：鼎佑暘、鼎佑讚公司確曾未實際承攬工程，而向業主收取蓋牌（即出借營造廠牌照）服務費等主要之情節（見偵查卷第十至二十二頁），並無不合。又扣案之請款單及其配合開出之統一發票暨工作底稿、請款帳冊等證物，經第一審法院審核結果，亦認其上之記載與證人蔡垂娟及被告等於中機組所供「蓋牌」之情形相符（見第一審判決理由之㈠至㈢）。原審對於各該不利於被告等之證據，如何不足採取，均未調查說明，遽為被告等均無罪之判決，自非適法。㈡、行政訴訟之判決結果並無當然拘束刑事判決之效力，且刑事審判採直接審理主義，證據資料必須由法院以直接審理方式加以調查，始得採為判斷之依據。原判決以最高行政法院（即前行政法院）八十七年度判字第二三九（原判決誤載為二三七）、二三八八（原判決誤載為二三八）號及八十九年度判字第一五二號判決之結果，資為被告等有利之論據（見原判決理由之㈣），然就各該行政訴訟案件之卷內證據，並未依法調查說明，逕引其判決之結論為本件判決之基礎，亦難謂為已符採證法則。㈢、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決復以被告等縱未實際承攬工程而有出借營造廠牌照之行為，並製作各項文書向建管單位申請核發各項證照，亦因「建管單位尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得憑以核發，此為建築法規所明定」等由，因認被告等此部分之行為，亦不該當於使公務員登載不實罪之構成要件（見原判決理由之㈥）。然查建管單位於核發建造執照或使用執照時，對各項申請文件上所記載之承造人，是否確係該建築物之實際承造人一節，究應為如何之實質上審查？其法令上之依據為何？原判決悉未加以說明，僅泛稱：係建築法規所明定云云，即為被告等有利之論斷，併有判決理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 七 日