最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一七四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月三十一日第二審更審判決（八十九年度重上更㈦字第三二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係服務於基隆市警察局第一分局刑事組巡佐（已免職），係依據法令從事公務之人員，明知案外人即另案共同被告林樹（綽號夢哥）、郭廷傑（綽號黑扁）、徐智勇（除郭廷傑判決確定外，餘另案審理中）三人於民國七十九年一月間春節前數日承租基隆市○○路○○○巷○號一樓開設賭場，陳章來（綽號阿來哥，已死亡）、余綉英（賭博部分業經判決確定）夫婦在隔壁之仁三路二十九巷七號經營「藝友俱樂部」茶藝館，除在茶藝館為公眾得出入之場所擺設六台賭博性電動玩具供人玩賭外，並均基於幫助該賭場經營之犯意，每日提供茶水一大桶放置賭場內供賭徒飲用，並以茶藝館電話供賭徒對外聯絡使用，提供休息如廁方便等服務，每日凌晨二、三時，賭場打烊後，核算賭徒飲用之茶資圖利。被告竟與該分局刑事組組員何火城、莊瑞煌 (賭場刑責區刑警），該分局忠二路派出所警員王超弘
(賭場管區警員）及刑事小隊長李幸雄、隊員裘主民、宋碧貴等人（以上六人均經原審判決確定），自七十九年一月間該賭場開設以來，經常於白天或夜間各別至藝友茶藝館泡茶休息，每次均由賭場主持人林樹、郭廷傑、徐智勇之一人或由茶藝館負責人陳章來接待聊天，該賭場因恐遭警取締，對警察來茶藝館泡茶均極禮遇，除由賭場主持人陪同泡茶聊天外，並均基於行賄之意思，凡員警在茶藝館泡茶之茶資 (新台幣七十元至二百元不等 )均由經營賭場之林樹等人招待支付，期使員警違背職務勿予取締賭場。被告等七名員警各別多次接受泡茶招待之不正利益，並共自七十九年二月間起至同年七月十三日止，各於不詳之時地，收受由林樹轉交之該賭場賄款共計新台幣 (下同）三百十萬元，均因違背職務未予取締該賭場，亦未將開設職業賭場之列冊流氓郭廷傑提報警備總司令部認定是否流氓移送管訓，以此方式包庇林樹、郭廷傑、徐智勇開設賭場長達半年有餘。因認被告共同涉犯刑法第一百二十二條第二項及第二百七十條罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決以大華晚報駐基隆特派員謝賢明及秘密線民黃富進在原審前審之供證，認被告進入林樹、郭廷傑、徐智勇等所開設之上開賭場，係為佈線查案，資為其判斷被告既為破案而出入該賭場，自非包庇賭博之論據之一。惟謝賢明之供述內容，僅係其側面打聽所為之臆測，無從證明被告有奉命進入賭場佈線查案之事實；而黃富進提供之黃嘉慶等嫌犯線索，依卷證資料所示，與該賭場並無關連。原判決遽以上開供證為其無從確信被告有包庇賭博犯行之判決基礎，已有可議。況被告茍係基於查緝槍械之辦案需要而進入前開賭場，則案發之初，基隆市警察局刑警隊隊長張廷康依然健在，被告自可經由張廷康之證明而還其清白，又何須於檢察官指揮法務部調查局航業海員調查處 (下稱海調處）人員搜索上開賭場當日 (七十九年七月十四日），與何火城倉皇翻牆逃離賭場，旋即棄職逃亡，藏匿台北市，復於同年八月十七日為海調處人員前往其藏匿處搜索緝拿時，又持偽造之汪百成身分證矇混而再次逃脫，至八十一年十二月十日始經緝獲到案。原判決採信被告所辯其進入上開賭場參與賭博，係為偵辦重大刑案及查緝走私槍械云云，然就被告自案發時即逃亡藏匿年餘，則恝置不論。其自由判斷之職權行使，顯違經驗法則，難謂適法。㈡、本件行為時，被告係基隆市警察局第一分局刑事組巡佐，與同分局刑警何火城均負有維護地方治安，偵查犯罪之職責，渠等明知上開賭場存在，非但未加取締查辦，竟多次進入賭場捧場而參與賭博，且常至賭場對外聯絡之茶藝館泡茶，茍一般人均知有警察至該賭場進出、泡茶，認該賭場係有警察支持而不致受到取締或他人鬧場，可放心於該處賭博，則被告之行為既予經營賭場之林樹、郭廷傑、徐智勇等人以相當保護，排除外來阻力，使該賭場得以順利營運，能否謂僅係單純縱容或不予取締之消極行為，而非屬積極的包庇行為，即非全無研求餘地。原判決亦論述證人賴炎清供稱其為賭場「清注」，常看到被告等人入場賭博，「都會引起一陣小騷動說警察又來賭了，對他們印象非常深刻，也知道他們不會取締」，及余綉英證稱：「謝仔 (即被告）出入賭場、茶藝館很頻繁」（見原判決第十八頁第十二至十四行、第十六至十七行），顯見該賭場得以持續經營長達半年之久，始為檢察官指揮海調處人員查獲，與被告等時常至該賭場、茶藝館之包容庇護行為不無關係。原判決認被告僅消極的未予舉發，尚不構成包庇賭博罪，自嫌速斷。㈢、何火城部分，業經原審論處「公務員包庇他人犯連續意圖營利，聚眾賭博罪」罪刑確定，原判決就同一犯罪事實之被告部分，為兩相歧異之判斷，復未說明何火城上開判決中所為之認定，何以不足據為不利於被告論斷之理由，自欠允洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日