最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一八四九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○丁○○丙○○右二人共同選任辯護人 王炳輝律師
吳瑞堯律師右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年一月三十日第二審判決（九十一年度上重訴字第三一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第六三七、六五八、七一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○與丙○○於民國（下同）九十一年二月九日一時許，在南投縣○里鎮○○路○○○號宏男孩ＰＵＢ店玩樂，其中乙○○、丙○○因細故與龔振偉、廖耀民等人發生爭端，龔振偉等人欲強拉乙○○單挑，為甲○○制止，雙方進而互毆，使丙○○臉部因而受傷流血，龔振偉則在混亂中遭乙○○襲擊，雙方均心生不滿，龔振偉揚言：還會遇得到等語。丙○○則不甘心臉部受傷流血，與甲○○、乙○○商討對付龔振偉，同時以電話邀集丙○○之弟即被告丁○○準備尋仇報復；丁○○應允，並相約到南投縣埔里鎮山明大樓前等候。屆時丁○○即攜帶其於九十年五月間，在不詳地點受林明勇（於九十一年一月十八日死亡）所託，寄藏在南投縣○里鎮○○街○○○號住處之加拿大製制式九二手槍（槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈五顆（寄藏槍彈部分，業經第一審法院判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣三十萬元，丁○○上訴後，又在原審法院審理中當庭撤回上訴確定，另臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴意旨，明確僅對丁○○等四人殺人部分認原審判決量刑過輕，求予改判死刑，而未對寄藏槍彈部分表示上訴之意）前往；丙○○、甲○○二人則於同日二時許，搭乘由乙○○所駕駛之車牌號碼00｜０三九一號自用小客車，前往山明大樓，迄同日三時許在該山明大樓四人會合後，即在埔里鎮市區街道駕車繞行以期發現龔振偉之行蹤。迨沿南投縣○里鎮○○路右轉中正路，再左轉西安路行駛時，適龔振偉駕駛車牌號碼00｜八六六一號自用小客車搭載周宴宇、范綱炎，並邀集曾煜晉駕駛車牌號碼00｜三一八八號自小客車附載賴弘頤外出吃宵夜，亦於埔里鎮市區街道行走至西安路一段。乙○○等發現龔振偉等人乘坐之車輛在前方，即按鳴喇叭示意前車停下，龔振偉乃將所駕駛之自用小客車停放於西安路一段八十六號對面路邊，乙○○所駕駛之小客車緊隨在後停車，賴煜晉所駕之車輛則停放於龔振偉之車輛前方，而後龔振偉先獨自一人下車走至乙○○車旁稱：「現在是要吵架還是要怎樣？」等語，並從後腰際掏出一把制式九二貝瑞塔手槍（槍枝管制編號：0000000000號，彈匣內裝置制式子彈八顆），且拉滑套將槍枝上膛。乙○○等四人頓起殺害龔振偉之犯意聯絡，由丙○○、甲○○及丁○○陸續下車圍住龔振偉，站在龔振偉身後右側之甲○○，欲從龔振偉身後搶走槍枝，乃雙手抓住龔振偉右手臂向上舉高後，再以左手抓住龔振偉之右手臂，右手伸向槍枝；丙○○從龔振偉左後側雙手環抱龔振偉胸部，龔振偉為求掙脫，三人因而發生拉扯。丁○○見龔振偉將手上之槍枝指向自己，立即掏出所攜帶上開之加拿大製制式九二手槍，拉滑套將槍枝上膛；乙○○於汽車駕駛座上則急踩油門駕駛前開自用小客車向前行駛，往龔振偉方向衝撞，致龔振偉及甲○○二人皆倒地，甲○○隨即起身壓制龔振偉在地，奪得龔振偉手中上開制式九二貝瑞塔手槍及子彈。嗣甲○○、丙○○二人更各抓住龔振偉之左右手臂，將龔振偉壓制蹲下，丁○○則站在龔振偉身後，槍口貼近衣領處朝向龔振偉後頸部，擊發扳機，子彈瞬間由龔振偉之外套衣領下穿過，射入頭部，龔振偉隨即倒地不起。乙○○見龔振偉倒地，明知以汽車車輪輾過人之頭部，足致人於死，仍將前開自用小客車調頭向龔振偉駛去，以其自用小客車之右前輪輾過龔振偉之頭部，然後停車準備搭載丁○○等三人離去。與龔振偉同行之范綱炎、周宴宇、曾煜晉及賴弘頤等人聽見槍擊聲後，又聞現場有人大喊「快走！」，乃立即分別駕車駛離現場；丁○○、丙○○及甲○○則乘坐乙○○所駕之自小客車迅速離去。龔振偉因之受有⑴額部、鼻部、上唇部廣泛擦傷，⑵右側耳部挫傷，耳前延至右臉頰留有明顯輪胎痕七乘八公分（胎紋與臉部幾近垂直），⑶環繞前胸明顯之約束傷，⑷雙上臂內側明顯之約束傷，⑸左前臂前部明顯之約束傷，⑹左大腿外側擦傷（方向向上）八乘十四公分，⑺左膝外側一刮裂傷五乘一公分，⑻後頸部（離腳底一四四公分）處一子彈射入口直徑約零點五公分（幾近垂直射入）等傷害。曾煜晉、周宴宇等人駕車離去現場後，隨即又繞返現場，見龔振偉躺臥路上，乃將龔振偉緊急送往埔里基督教醫院；惟龔振偉終因受槍擊後腦造成腦幹及右側小腦損傷，無法維持呼吸、心跳與血壓，經急救無效，於同日五時三十一分許死亡。嗣甲○○於同日十時許，攜帶上開自龔振偉處搶得之制式九二貝瑞塔手槍投案（含彈匣內子彈八顆；其被訴持有該槍彈部分，經第一審法院判決無罪，檢察官上訴意旨並未就此部分表示上訴之意，而告確定）；丁○○於同月十一日二十一時五十分許攜帶上開加拿大製制式九二手槍一把（彈匣內仍留有子彈四顆）投案；丙○○於同月二十日經警拘提到案，乙○○則於同月二十二日十六時投案等情，因而維持第一審關於論處被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○四人（下稱被告四人）共同殺人罪刑部分之判決，駁回該部分檢察官及其四人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠第一審判決事實認定被告四人於九十一年二月九日凌晨三時許，在南投縣埔里鎮山明大樓會合後，即基於殺人之犯意聯絡，在埔里鎮市區街道駕車繞行以期發現龔振偉之行縱而加以殺害等情，原判決事實則認定：被告四人於上開時間，在埔里鎮市區街道駕車繞行，以期發現龔振偉之行蹤，○○○鎮○○路遇見龔振偉下車至乙○○車旁稱：「現在是要吵架還是要怎樣？」等語，並從後腰際掏出一把制式九二貝瑞塔手槍，且拉滑套將槍枝上膛時，被告四人頓起殺害龔振偉之犯意聯絡，而加以圍住並加以殺害等情，顯見原判決認定被告四人萌生共同殺人犯意之時間與第一審判決認定之時間已屬兩歧，其認定之事實已異於第一審判決之事實，竟未將第一審判決撤銷改判，仍為維持第一審判決之裁判，不無適用法則不當之違誤。㈡依原判決理由論斷稱：「被告丙○○、甲○○因不滿被害人（指龔振偉），邀出被告丁○○攜帶槍枝，共同找尋被害人，並分擔控制被害人行動，再由被告丁○○射殺被害人，……」等語（見原判決第十五頁理由欄記載），似認丙○○、甲○○等人對於邀約丁○○攜帶手槍、子彈出來再持以殺人之行為，已早有共同謀議，此與原判決事實認定被告四人於遇見龔振偉掏出貝瑞塔手槍，且拉滑套將槍枝上膛時，始頓起殺害龔振偉之犯意聯絡等情，亦不無矛盾，又倘認被告乙○○、甲○○、丙○○三人對於丁○○未經許可持有手槍、子彈之行為亦有犯意之聯絡，其三人該部分違反槍礮彈藥刀械管制條例之行為，似因與殺人部分有方法、結果之牽連犯關係而為起訴效力所及，應併予審究，原判決未詳查審究及此，亦不無違誤。㈢依檢察官履勘現場筆錄記載：龔振偉的手槍有跳彈一顆，子彈在屍體附近等情（見相驗卷第三十三頁背面履勘現場筆錄），以及南投縣警察局埔里分局刑事案件報告書（附於偵字第六三七號偵查卷第五頁）犯罪事實欄記載：查獲犯嫌甲○○，並起出貝瑞塔九二手槍（即龔振偉原持有之手槍）、制式九二子彈七顆依法究辦等語，顯見原判決事實記載甲○○攜帶自龔振偉處拾得之制式九二貝瑞塔手槍（含彈匣內子彈八顆）投案一節，其記載「子彈八顆」一語，似為「子彈七顆」之誤，又上開在龔振偉屍體旁被發現之跳彈一顆，被告丙○○、丁○○於原審辯稱：該顆子彈係龔振偉下車後掏出手槍並扣扳機但並未擊發所遺留等語，並請求鑑定調查其事實（見附於原審上重訴字卷㈠第一九二頁調查證據聲請狀記載），原審未詳予調查審究，並敍明取捨判斷之心證理由，遽為判決，亦有查證未盡及理由尚欠完備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任法官 陳 東 誥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日