最高法院刑事判決 九十二年度台上字第一八五七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月十六日第二審判決（八十九年度上訴字第二七○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一九○二三、二二六○三、二五三六六號，八十九年度偵字第二五八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違反山坡地保育利用條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件分兩部分說明之：
一、撤銷發回部分（違反山坡地保育利用條例部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○明知祭祀公業林坦齊所有，出租予其父劉山興（業於民國七十二年十月一日死亡）之台北縣新店市○○段十二份小段第三二之二、三
四、三四之一、三七、三七之一等土地，及林阿順、游阿忠所有之同小段第三六號、第一一七號土地，均經台灣省政府報請行政院核定公告列屬山坡地。竟於八十七年上旬（跨越八十七年一月九日），未經林阿順、游阿忠之同意，即於上開土地如原判決附圖（下稱「附圖」）Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ（林阿順所有）、Ｈ（游阿忠所有）、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ（游阿忠所有）、Ｓ、Ｔ（林阿順所有）等部分所示土地，設置水泥道路（含木造走廊）、磚造水池等工作物與貨櫃屋、磚造屋、雞舍等建築物；並未經林阿順之同意，即於附圖Ｒ部分所示土地墾殖果園等情。因而維持第一審論處上訴人違反在他人山坡地內，不得擅自墾殖及從事道路之修建、建築用地之開發罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴意旨係以，上訴人甲○○明知台北縣新店市○○段十二份小段第三六號、第一一七號山坡地分別係林阿順、游阿忠所有，而未經林阿順、游阿忠之同意，擅自設置水泥道路、磚造水池等工作物與貨櫃屋、磚造屋、雞舍等建築物，及墾殖果園等情。惟查上訴人在該游阿忠所有第一一七地號土地擅自墾殖等部分，經第一審法院按起訴範圍，囑託台北縣新店地政事務所土地複丈結果（見一審卷第二十頁），係涵蓋附圖Ｈ、Ｌ、Ｑ等部分土地。乃第一審對於Ｑ部分土地，竟漏未審究論敘上訴人是否違反山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之罪。原審不察，仍予維持，均有已受請求事項未予判決之違誤。㈡、附圖Ｑ部分土地，係游阿忠所有，而原判決理由欄（第二段之㈠）內却論述Ｑ部分土地屬祭祀公業林坦齊所有，並出租予上訴人之父使用，與卷證資料不符，自有理由矛盾之違誤。又證人林阿順及游阿忠於原審八十九年十月十八日訊問時（見原審卷第四十三頁）供述：「（台北縣新店市○○段十二份小段第三六號、一一七號土地是何人的？）均答：我們二人共同出錢買的。」核與卷附土地所有權狀（見一審卷第五六、五九、六十頁）所有權人登記名義欄記載不符，實情如何？原審未予究明，尚欠允洽。㈢、按山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之在公有或他人山坡地內擅自墾殖罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定。乃原審就上訴人之行為是否另構成刑法竊佔罪責，未詳予論述，逕依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論處，理由亦欠完備。㈣、依土地複丈成果圖說明欄（見第一審卷第二十頁）所示，附圖Ｊ、Ｏ部分土地地號乃「溝」，則此部分土地所有權人誰屬？究為祭祀公業所有？抑或屬國有地？攸關上訴人此部分行為是否同犯山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項之罪責，原審未予究明，自嫌調查未盡。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。另原判決案由欄起訴案號記載為台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字「第二五六六號」部分，為同年度偵字第二五三六六號之誤寫，案經發回，併應更正之。
二、上訴駁回部分（關於違反區域計畫法部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決認定，上訴人於附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｓ、Ｔ等部分所示土地，設置水泥道路（含木造走廊）、磚造水池等工作物與貨櫃屋、磚造屋、雞舍等建築物，竟未依台北縣政府之令依限恢復原狀，所為係犯區域計劃法第二十二條之罪部分。查該罪核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人竟復提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 十五 日