最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二○九六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十日第二審更審判決（九十年度重上更㈤字第二二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵續一字第十二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：台北縣汐止市○○○段五七二｜六、五七二｜三、五七○｜一（以上三筆為住宅區）、五七二｜五、五七○、五六九、五六九｜一、五六九｜二、五六九｜三、五六九｜四（以上七筆為行水區）、五七二｜一、五七二（以上二筆為保護區）地號等土地十二筆原為林呂寶玉等八人共有，民國（下同）八十年十一月二十五日該地主出具同意書分別列明每坪之單價，委由呂美馨介紹出售，呂美馨乃覓得廖欽銘同意照價買受（總價新台幣（下同）八千九百二十六萬七千五百元），並於八十年十二月十日出具協議承諾書予呂女為憑。廖某未待與地主訂約及過戶，即將該批土地中位於住宅區之三筆轉讓，由曾香蘭同意以一億零九百四十八萬元之價格承購，並於八十年十二月二十日出具承諾書予廖某為憑，其後該買方推由被告甲○○於八十年十二月二十五日出具承諾書一紙，內言「承買人自願歸還出賣人。其任何權利所訂約之該項行水區、保護區之耕地外，亦不得主張任何權利之存在及請求補償費用事宜」，「本案承認書係本件賣買成全意旨，立承認書人即承買人因求全本件住宅區部分賣買成交起見，依出售人囑託意旨，形式上代勞，將耕地部分（行水區、保護區）併合處理，並將處理結果不公開將該耕地悉數歸還過戶，事宜交由呂美馨小姐出售人之指定人辦理」等語。並於八十年十二月二十八日由甲○○與原地主八人訂立買賣契約書，立約價款仍為八千九百二十六萬七千五百元，同日並付第一期款（總價之三成），被告乙○○則任甲○○之代書，知悉本件買賣之始末。八十一年一月十八日，甲○○支付第二期款（總價之四成）時，發現地主尚有同地段五七五地號土地一筆，乃代廖欽銘買受，廖某並於八十一年一月二十三日交付乙○○即期支票二張，一為台灣土地銀行松山分行ＰＱ0000000號面額一萬元者，由林女具據收受，內言該款係作為前述十筆（含五七五地號）耕地所有權移轉登記（予廖欽銘）代辦費之先付款，餘款辦妥後結帳，一為同分行ＰＱ0000000號面額一百五十四萬二千六百元者，亦由林女具據收受，內言該款係代繳五七五地號之七成款。乙○○並為廖欽銘申領該保護區二筆土地之使用分區證明書（汐止市公所⒈北縣汐建區字第二○八號簡便行文表），並代填寫自耕能力證明申請書，以該二文件於八十一年二月十九日持向汐止市公所申領廖欽銘之自耕能力證明書（收文字號：⒉北縣汐服代收字第四○○六四號）預備作為過戶之用。江、林二人事前明知廖欽銘、呂美馨中間轉賣該批土地賺有差價（現金及耕地九筆），惟於此時起意背信，於付尾款當日要求地主加註特約，內言「本契約所定之所有不動產，歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，並將呂美馨交付之上述耕地所有權狀等過戶資料侵占，拒不交還，二人並於八十一年三月十日另為潘清次申領土地使用分區證明書及自耕能力證明書（收文字號：⒊北縣汐服代收字第四○一一五號），潘清次於八十一年八月二十六日獲發自耕能力證明書後，甲○○卒將系爭耕地中之六筆過戶為潘某名下，江某並將另三筆住宅區土地售予林鴻道，取得資金支付第二期價款予原地主等情，因認被告等涉有背信罪嫌云云，經原審審理結果，認不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決。駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按判決理由矛盾者，其判決當然違背法令。本件原判決理由記載被告甲○○否認有背信犯行；辯稱：「……當初案外人高竹頭、呂美馨於八十年底，為地主林呂寶玉等八人仲介坐落，……等十二筆土地（下稱系爭土地）之買賣事宜，對外招攬條件為地主八人共同出售土地，但其中有地主另索暗盤回扣二千萬元及要取回行水區、保護區之土地，因不能讓其他地主知道，乃要求取回時使用他人名義登記，因誤信此係地主要求之暗盤，遂應彼等之要求，於八十年十二月二十五日出具『承認書』，同意向地主購得十二筆土地後，將屬於行水區與保護區之土地歸還原地主，並由呂美馨指定過戶名義人，……嗣於同年十二月二十八日，彼二人乃介紹買賣雙方訂立不動產買賣契約書，簽約時，臨時發現除系爭十二筆土地外，尚有一筆保護區之土地（即七五七地號）漏未列入，地主表示應一併購買，並要求每坪三萬元之價格計價，我亦表同意，嗣因前開七五七號土地並非住宅區，又不在原承認書約定範圍內，地主是否要求取回不明，乃於給付尾款時徵詢各地主意見，因地主均稱未曾要求取回土地，並同意在原契約書蓋章加註『本契約所示之所有不動產統歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回』字樣，……」，如屬無訛，則被告甲○○於書立承諾書交付呂美馨時，應已受呂美馨之委任處理本件土地買賣，並應於買賣成立後將行水區及保護區之土地歸原地主，並由呂美馨指定過戶名義人甚明，且嗣後買賣契約書上加註「本契約所示之所有不動產統歸買方甲○○所有，他人不得以任何名義要求取回」，係僅指漏未列入之七五七地號一筆土地而言，並不及承諾書中之行水區及保護區之土地，乃原判決理由後段却又記載：「……但當被告甲○○與地主訂立契約之際，詢問地主間係何人欲取回住宅區以外之土地時，地主均表示要全部出賣，並無要取回住宅區以外之土地，……，乃要求原地主訂立特約，表明任何人均不得令被告甲○○返還住宅區以外之土地……」，足認原判決有理由矛盾之違誤。又原判決既認定被告甲○○受告訴人呂美馨之託處理本件土地買賣事宜，竟因……不甘讓呂美馨假藉原地主之中有人要取回部分之土地而獲取暴利（依告訴人呂美馨之主張因本宗買賣將可獲得佣金及二千萬元與住宅區以外之所有土地），乃要求原地主訂立特約，表明任何人均不得令被告甲○○返還住宅區以外之土地並將系爭土地有關住宅區以外之七筆土地移轉與第三人，則被告有無背信犯行，殊有研求之餘地。次按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查：㈠原判決以告訴人廖欽銘「無庸負擔任何責任，不用付出任何金錢（告訴人呂美馨於原審亦稱廖欽銘未出半毛錢），且亦不用參與買賣或過戶事宜，竟可平白獲取大筆現金，未免過於匪夷所思」，因而認定「當時直接且唯一之買主確為被告甲○○，而與告訴人廖欽銘無涉」，如果不虛，則被告甲○○於與地主簽立買賣契約前三天，書立「承諾書」之目的何在？又承諾書開頭何以記載「本公司」並非被告甲○○，況甲○○於買賣成立後又依承諾書內容付出差價二千萬元之鉅款，另依卷內資料所示，被告甲○○似為系爭土地中三○住○區○○○○道集團之人頭，實情究何？亦有究明之必要。㈡原判決既認定被告乙○○係被告甲○○委託之代書，並非告訴人廖欽銘所委託，且本件土地中五七五地號部分，又係被告甲○○事後發現另行購買，則該土地款應由甲○○支付，始符常理。何以甲○○反成領款人（支票抬頭亦載明甲○○），且被告乙○○何以會以代收人名義書立收據（見偵字第八一三○號偵查卷第二十二頁）？凡此似均有違常情。況證人高竹頭已證稱該二紙收據係伊所書寫，而一萬元之代辦費用與支票都是告訴人廖欽銘親手交與被告乙○○等語，原判決僅以告訴人廖欽銘被訊及乙○○之家裡係在何處時，竟言語吱唔地回答忘記了，遽認證人高竹頭之證言不可採，並認被告乙○○與告訴人廖欽銘間並無委託關係存在，殊屬率斷。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 陳 世 雄法官 孫 增 同法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日