最高法院刑事判決 九十二年度台上字第二０三三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○選 任辯護 人 王炳輝律師上訴人即被告 乙○○
戊○○庚○○丁○○被 告 甲 ○右 一被 告選 任辯護 人 黃正彥律師被 告 己○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年六月二十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一四二五四號、八十六年度偵字第三０四四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，關於甲○被訴違背職務之行為，收受賄賂罪部分及己○○、丙○○、乙○○、戊○○、庚○○部分，發回台灣高等法院台南分院。
丁○○部分公訴不受理。
理 由被告甲○、己○○、上訴人丙○○、乙○○、戊○○、庚○○撤銷部分本件原判決經審理結果，認被告甲○、己○○貪污部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於甲○對於職務上之行為收受賄賂罪及己○○部分之科刑判決，改判諭知甲○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分及己○○無罪。並維持第一審諭知甲○被訴自民國八十五年三月起至同年十月止，違背職務收受賄賂無罪部分之判決，駁回檢察官之上訴，及維持第一審論上訴人即被告丙○○、乙○○、戊○○、庚○○等以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，判處丙○○有期徒刑參年，褫奪公權貳年，乙○○、戊○○、庚○○等三人各有期徒刑貳年，褫奪公權壹年部分之判決，駁回被告丙○○、乙○○、戊○○、庚○○等在第二審之上訴，固非無見。惟查：（一）原判決雖採信上訴人即被告丁○○ (於九十一年十二月十四日死亡)於原審證稱：伊未請甲○方便同案被告即華邦不動產鑑定顧問有限公司（址設台北市○○○路二段四十之六號三樓）台南分公司（下稱華邦公司 )經理蔡政達 (經第一審判處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，緩刑伍年確定）通過鑑定資格，甲○只是個科長，對事情無幫助；及蔡政達所稱：其不認為甲○有幫忙伊，係丁○○提及甲○要錢各等語，資為有利甲○之證據之一（原判決第四十六至四十七頁），惟查丁○○於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）調查時及檢察官偵查中迭稱：「華邦公司取得資格後，甲○知道我在華邦有股份，甲○說他要乾股百分之二十或二十五……華邦第一個月有叫我轉交新台幣（下同）九千元（應為七千二百九十九元）給甲○」，「經我轉交予甲○收訖後，翌日甲○向我（表）示這筆錢對渠而言，並無多大實惠，乃將錢退還給我……」，「甲○獲知伊在華邦公司投資及事後交款項予甲○，甲○皆未責備」（見偵一四二五四號卷第一卷第一六一背面至一六二頁、一九一頁背面、二八二頁），「八十五年三、四月間，在（執行處）辦公室拿九千元（應為七千二百九十九元）給甲○」各等語甚詳（見八十六年度偵三０四四號卷第一０一頁）；核與蔡政達分別在調查站調查時及檢察官偵查中供稱：伊認識丁○○後，於八十四年七月間，向台灣台南地方法院 (下稱台南地院）遞表申請受託鑑定不動產案件，經丁○○向甲○遊說而取得資格，因丁○○說甲○有幫忙取得鑑定人資格，所以分乾股百分之五予甲○，錢均交予丁○○云云相符（見偵一四二五四號卷第一卷第三十三、三十四、五十五頁），況參酌華邦公司於八十四年四月二十四日，以（８４）南文字第０四０二三號函，首度申請參與台南地院執行處鑑定業務時，甲○即在該函上載明擬辦事項：「擬電知補正常駐建築師資料」，經該公司於同年五月一日以（８４）南文字第０五００一號函補送常駐李豐爵建築師資料後，甲○即於該函上簽載：「該鑑定公司既聘有常駐建築師，尚符合鑑定資格，簽請院長核示再列入鑑價輪次表參與鑑價業務」，嗣該公司於同年八月二十八日再以（８４）南文字第０八０一三號函，申請參與該院執行處鑑定業務，速、明、廉三股之法官（徐美玉）乃批示「送科長，請併前案處理，不同意選任」等語（故該三股並未將該公司列入輪次表參與鑑定業務，其餘各股則均開始將該公司列入輪次表參與鑑定業務），華邦公司因而無法參與該三股之鑑定業務，迨八十五年一月該院執行處法官異動，該公司又於八十五年一月二十六日，以（８４）南文字第０一０三三號函，申請參與全部股別之鑑定業務，經甲○於該函簽載：「符合參與評鑑之條件，敬會三位法官，並呈請院長核准後，列入參與鑑價資格」，該公司終於取得該院執行處全部股別鑑定業務資格各情（見外放台南地院鑑定公司聲請文件雜卷前開函文四份影本），如丁○○與蔡政達所供及前開函件無訛，丁○○與甲○既有同事情誼，且甲○非惟自始未曾反對華邦公司之參與鑑價業務，一再為有利華邦公司之簽註意見，並於知悉丁○○於華邦公司擁有乾股後，亦未舉發，或囑其迴避、或予糾正，以免招人物議，其應與丁○○間顯無怨隙，甲○如確無與丁○○議定收取乾股，並收受賄款，何以丁○○一再指稱甲○確有收受華邦公司賄款之情事，原判決就上述丁○○不利於己之供述及前開函件，究竟如何不足資為該被告不利之認定，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。（二）丁○○於調查站及檢察官偵查中迭稱：確有交付賄款給己○○之情事（見偵一四二五四號卷第一卷第六十七頁背面至第六十八頁、第七十三頁、第一六二頁背面、第一八九頁背面、第二八一頁背面、偵查卷第二卷第五十頁背面至第五十一頁背面），參之於八十五年十二月二日調查站被問及是否自八十五年五月份起，陸續交付妥股、慎股、當股、清股、實股等賄款之情事時，供認：除實股外，均確有此事；嗣於八十五年十二月四日檢察官偵查時，仍供謂：「（問：你說你轉交給『妥』、『慎』、『清』三股書記官及『當』股、『合』股執達員對象是否有弄錯？）沒有。我轉交每件二百元費用，書記官部分是『妥』（己○○）、『慎』、『清』。執達員部分是『當』股、『合』股」等語（見偵一四二五四號卷第一卷第七十三、一百六十二頁）。苟丁○○所供屬實，己○○似確曾收受賄款；況丁○○於調查站時供述：「蔡政達告訴我說，妥股來一件七十件的，有來繳錢了，這個月可以算他的。就把一包裝有一萬多元的信封交給我，我也是選一天我們二人同時加班時，把信封連同賄款放在他桌上」云云（見偵一四二五四號卷第二卷第五十一頁背面），而己○○復承認有一案須鑑定七十間房屋，確實由其親自指定華邦公司鑑價等語（見偵一四二五四號卷第二卷第一五六頁背面），適足證丁○○該次供述非虛，原判決未予審酌，並說明不予採信之理由，亦有證據調查未盡及判決不備理由之違誤。（三）原判決理由六之㈣另以：證人簡惠娟經第一審囑託台灣台東地方法院訊問時，證稱：己○○確有向伊提及改由縣市政府估價之情事，伊有指示仍應依輪次表進行估價等語，因認果己○○確有收受丁○○之賄款，應不致推薦其他機關或擇由縣市政府出任鑑定人，而以證人簡惠娟之證詞資為有利己○○之認定（原判決第五十三頁第三至六行），惟己○○於八十六年一月二十日調查站訊問時供認：「簡慧娟法官曾於八十五年年中以後，在法官辦公室告訴我，妥股有分配囑託案件不公平之情形，而且輪次表登記的件數跟實際件數不符，要求我叫執達員按實際件數填載，我並建議法官囑託案件交給縣市政府鑑價」（見偵查卷第二卷第六十五頁正面第四行以下）。果己○○所供屬實，其是否因承辦法官已察覺該股有囑託案件不公平，且登記囑託鑑定亦有不符之情形，而對之詰問，其答稱：可改由縣市政府鑑價云云，是否為掩飾犯行，刻意自清之語，有待研求。實情為何，既關係己○○有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予慎酌究明，即認己○○所辯可採，遽行判決，自嫌率斷。（四）原判決認定丙○○、乙○○、戊○○、庚○○等人違背內部規定，不依既定輪次表所定之次序，任意隨機指定較多之件數選任華邦公司鑑價，而收受蔡政達按月支付之賄賂，成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪；惟依輪次表排定之次序，各鑑定人得分配之「正常件數」應為若干？此與被告丙○○等四人有無故意「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」有關，原審就正常之件數若干，並未調查審認，即逕認被告丙○○等「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」，已難昭折服。又丙○○等果有「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」情形，但其中在「正常件數」範圍內之部分（即依輪次表選任部分），何以亦違背職務？原判決未予說明，即逕論以違背職務受賄罪，尚有未合，本院第一次發回意旨已詳細指明，原判決仍恝置不理，未詳予區分，載明其理由，仍為相同推斷，致事實仍有未明，其瑕疵依然存在，自屬無可維持。（五）審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決基礎之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由二引用證人蔡政達之證言、電腦報表、民執檔案號碼簿等資料，採為不利被告丙○○、乙○○、戊○○、庚○○等判決基礎之證據之一，惟原審九十一年六月十九日審理時，審判長並未踐行法定調查程序，予被告丙○○等四人適當辯解之機會，遽予辯論終結，並採為判決之基礎，有前開審判筆錄在卷可憑，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。（六）科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。查第一審判決主文並未諭知丙○○所收受之賄款八千四百元中，尚未繳交之五千八百元部分，如全部或一部無法追繳時，應予追徵其價額，或以財產抵償之等語，惟其理由十二說明：「被告丙○○收受如附表編號五所示之賄款八千四百元，扣除己繳回二千六百元，所餘五千八百元，均應依同條例第十條規定予以追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以財產抵償之」等旨（第一審判決第四、五十五頁），自有主文與理由之說明不一之違誤。原審未予糾正，竟予維持，同有違誤。（七）按對於檢察官起訴之案件，於判決確定後，再行判決者（即雙重判決），其判決當然無效。本件依第一審檢察官起訴之事實，係認甲○涉嫌收受八十四年十月份之乾股九千元，而依貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪提起公訴。另對於涉嫌自八十五年二月起至同年十月止，與丁○○共同違背職務，不依輪次順序安排鑑價，合計收受十五萬四千五百八十一元（其中八十五年二月份為七千二百九十九元），依同條例第四條第一項第五款之連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪提起公訴，並敘明前後二罪，行為各異，應分論併罰。第一審經審理結果認定甲○被訴收受八十四年十月份之乾股九千元部分，不成立職務上之行為，收受賄賂罪，並於理由十三說明此部分與有罪之八十五年二月間收受七千二百九十九元部分具連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知（第一審判決第五十六至五十八頁），檢察官不服提起上訴後，經原審前審於八十九年九月十三日以八十八年上訴字第一二六五號判決駁回檢察官之上訴，有第一審判決及原審前審判決在卷可按，嗣檢察官就甲○該被訴收受九千元之職務上之行為，收受賄賂罪部分，未再上訴，此部分自已判決確定，雖本院前次發回意旨誤將此部分併予撤銷發回，仍不影響該已確定之效力，乃原審竟就該已確定之九千元部分，再行判決，此部分判決當然無效，自屬違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告甲○被訴自八十五年二月起至同年十月止連續違背職務之行為，收受賄賂罪部分及己○○、丙○○、乙○○、戊○○、庚○○部分仍有撤銷發回之原因。
被告丁○○不受理部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。其在第二審判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十八條第三款之規定，第三審法院應撤銷自為判決。本件被告丁○○因貪污案件，不服原審判決，於九十一年七月二十三日提起上訴，又檢察官不服該部分判決（丁○○對於違背職務之行為，交付賄賂部分除外），亦於同年月二十九日提起上訴，被告丁○○於上訴中之九十一年十二月十四日死亡，有戶籍謄本及死亡證明書附卷可憑，揆之上開規定，自應由本院將原判決關於該被告部分撤銷，另為諭知公訴不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 吳 昆 仁法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日